Nulidad de la acusación en su total alcance

Se trata, ante todo, de la cuestión atinente a la nulidad total de la acusación —es decir, al hecho en sí de que exista la acusación (pues en el escrito también serán incluidos argumentos subsidiarios de nulidades parciales, que afectan sólo a determinados cargos[1])— por estar infringida la garantía principal de todo proceso penal o analogable a éste —o aun de todo proceso en el que se debiera determinar un derecho u obligación de la persona juzgada en el proceso, sea “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (art. 8, párr. 1, CADH)— de ser juzgado con las debidas garantías, lo que en forma general se formula como respeto al juicio justo, juicio equitativo o debido proceso, mejor formulado en la expresión propia de la doctrina anglosajona: “fair trial”, que obliga a que todo juicio sea “en juego limpio”.

La base normativa de este principio está dada por el cit. art. 8, párr. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dice:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal, formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

En el presente escrito se parte del presupuesto de que, en los casos del así llamado “juicio político” del art. 59, CN (“juicio público”, estrictamente, en el lenguaje de la Constitución), el Senado de la Nación actúa como “tribunal” que debe determinar un derecho del acusado, en observancia del art. 8, párr. 1, CADH, pues, a más tardar desde la incorporación explícita en la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, CN) de las convenciones protectoras de los derechos humanos, no puede haber ningún derecho de la persona humana que pueda ser declarado extinguido, sin respetar el art. 8, párr. 1, de la citada Convención (entre otros instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ratificado expresamente la aplicación de la Convención a casos de enjuiciamiento de magistrados en juicio político[2].

La exigencia de las “debidas garantías” del art. 8, párr. 1, sienta la regla general de la que se desprenden las demás garantías reguladas específicamente en los párrafos 2 a 9 del mismo artículo y en otras disposiciones de la Convención. A tal conjunto de “debidas garantías” se lo conoce también como fair trial (juicio justo, juicio equitativo) que no es un catálogo cerrado de garantías, sino un principio general de proscripción de todo acto estatal contrario a lo que en cada estadio cultural pueda ser entendido como “debido proceso” y “juego limpio” en una nación civilizada.

Una de las reglas capitales del fair trial en el momento actual es el llamado principio de “igualdad de armas”, por medio del cual se proscribe que el acusador pueda gozar de una posición de supremacía en los roles propios de cada parte en el juicio respectivo. Esta “igualdad de armas” propia del principio acusatorio y sistema adversarial es legataria, por cierto, de la reacción habida contra una cultura en la que el acusador tenía de su lado el mayor poder (o todo él), mientras que el acusado, prácticamente, ninguno. Se pretende con dicho principio, justamente, equiparar al acusado con respecto al poder que, básicamente, empieza teniendo siempre el acusador, como órgano estatal. Se proscribe así que esa posición del acusador (el fiscal, que en el caso es la Cámara de Diputados de la Nación) pueda implicar una prevalencia de cualquier índole frente al acusado. Por ejemplo, son lesiones características a este principio las afirmaciones de los jueces que, en un juicio político, se expiden en tal o cual sentido en razón de que “un número elevado de diputados ha apoyado la acusación”, etc., pues, como contrapartida, el acusado niega la acusación con todo el número de su respectivo 100%, de modo que la parte acusadora no tiene, frente al acusado, ninguna posición de superioridad.

Sabido es que la Cámara de Diputados procedió a acusar al ex - juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Don Eduardo Moliné O’Connor, acusación que se concretó en la 3.ª Sesión en Tribunal del Senado de la Nación, habida el 3 y 4 de setiembre de 2003.

Contra el juez Moliné O’Connor. la acusación formuló 9 cargos, vinculados, cada uno a 3 causas, a razón de 3 cargos por cada causa, a saber: el caso “Meller”, el caso “Magariños” y el caso “Macri”, en los que dos de estas causas habían constituido expedientes judiciales (Meller, Macri) y la restante, un expediente administrativo, de sanciones disciplinarias (Magariños).

En la sentencia dictada por el Senado el 3/12/2003, en la 13.ª Sesión en Tribunal, el juez Moliné O’Connor fue destituido por dos de los cargos formulados con relación a la causa “Meller” y absuelto por los 7 cargos restantes.

El 20 de abril del corriente año, la Cámara de Diputados acusó ante el Senado al ministro de la Corte Suprema Don Antonio Boggiano, por 14 cargos vinculados, en diferentes medidas, a 3 causas: el caso “Meller”, el caso “Macri” y el caso “Dragonetti de Román”. De los 14 cargos formulados en total contra el ministro Boggiano, 6 se basan en la causa “Meller”; 5, en la causa “Macri”; y 3, en la causa “Dragonetti de Román”.

El caso “Macri”, puesto en segundo lugar en esta acusación contra Boggiano —al que corresponden los cargos 7 a 11—, es el mismo caso que ocupó el tercer lugar en la acusación y respectivos 3 cargos (7, 8 y 9) del juicio seguido contra Moliné O’Connor. Aquí, en efecto, no sólo se trata del mismo expediente judicial de origen, sino también exactamente del mismo hecho atribuido, origen de los cargos, pues en el caso “Macri” está en cuestión el haber sido suscripta una misma sentencia de la Corte Suprema, por Moliné y Boggiano, sentencia que rechazó un recurso extraordinario con invocación del art. 280, CPCCN. Constituye ya una anomalía —una de enorme gravedad, aunque no la más grave del segundo proceso— el hecho de que por una misma conducta de ambos acusados (uno en cada juicio) le hayan sido formulados al primer acusado 3 cargos, y al segundo, en el juicio posterior, 5 cargos.

El caso “Meller”, en cambio, puesto en el primer orden de la acusación en ambos juicios, no responde a la misma conducta de cada ministro respectivamente acusado, puesto que cada juez suscribió un voto diferente en la sentencia judicial respectiva. Pero en cualquier caso sí se trata del mismo expediente judicial de origen, fallado de modo discordante en sus fundamentos, coincidiendo en la decisión final de desestimar un recurso de hecho, en concordancia con lo dictaminado con el Procurador General de la Nación. Es también sorprendente que por el caso Meller al primer acusado le hayan sido formulados 3 cargos, y al segundo, el doble: 6 cargos. El observador desprevenido podría pensar que la diferencia de los cargos se debe a una mayor gravedad de los fundamentos del voto del segundo acusado, como en parte pretenden aparentarlo ahora los acusadores; sin embargo, esto contraría lo que en el primer juicio había dicho el mismo abanderado de la acusación, el diputado José Ricardo Falú, cuando explicó el hecho de que sólo fuese acusado el ministro Moliné O’Connor —y no otro posible coimputado—, en el hecho de que el voto del juez Moliné O’Connor había sido “más grave”.

“Con mucha insistencia se cuestiona por qué razón si una misma sentencia la firman cinco magistrados —por ejemplo, en el caso Meller— el juicio político se lleva adelante contra sólo uno de ellos. [...]. Este año ponderamos largamente esa situación y resolvimos tratar separadamente esos casos, porque no eran iguales.

”En el caso Meller, por ejemplo, el voto del ex juez Nazareno [= Boggiano] se limitó a un rechazo frontal de las actuaciones de la ingeniera María Julia Alsogaray, porque sostuvo que no se trataba de una materia federal, mientras que el ahora juez acusado Moliné O ´Connor planteó el rechazo con otro argumento: sostuvo que efectivamente se trataba de una materia federal y que se podía entrar a considerar el tema, pero consideró que no había arbitrariedad”[3].

Con prescindencia de que el diputado Falú confunde allí la idea de que “no se trata[ra] de una materia federal” con lo que en realidad se dijo en el voto aludido (que no había recurso extraordinario contra laudos del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, lo cual es similar en sus efectos prácticos, pero constituye un fundamento muy distinto), lo que aquí interesa poner de manifiesto es que la ausencia de otros (posibles) coimputados se debía a que —así lo decía por entonces el acusador— el caso de Moliné era más grave: él había convalidado la sentencia del laudo arbitral, al considerar su contenido y declararla no arbitraria[4].

Sin embargo, en la acusación del “segundo juicio”, contra el juez Boggiano, sorpresivamente se presenta la conducta de este segundo acusado en la causa “Meller” como más grave, fundamentadora del doble de cargos: 6 (!).

Y el diputado Falú hace ese sorpresivo giro contra sus propios actos, especialmente en sus palabras de acusación oral en la 3.ª Sesión en Tribunal, del 20/4/2005, con estas palabras, que justamente demuestran cuán desleal es el fraccionamiento de la acusación:

“La defensa de Boggiano va a venir acá a construir un silogismo con una premisa falsa de que su argumento es distinto del argumento de Moliné O’Connor. Aunque no lo son —y vamos a demostrar que no son distintos—, sí hay alguna diferencia: los de Boggiano son más graves”[5].

Ahora, nosotros nos preguntamos: ¿cómo se da ese sorprendente cambio de criterio del diputado Falú, que cuando acusa a X ve en el comportamiento de X el comportamiento más grave, tanto más grave que justificaba por entonces, así lo decía él, limitar la acusación a ese caso; y, luego, vencedor en el primer juicio, acusa a Y, y sostiene aquí, de pronto, que la conducta de Y es más grave que la de X?

Si la Cámara de Diputados hubiera llevado a juicio a ambos acusados en un solo acto, habría tenido que decidirse acerca de si el comportamiento de uno era más grave que el del otro o a la inversa, o bien, en cambio, los dos comportamientos iguales. Y cada uno de los acusados habría podido explotar la posición que el acusador adoptara, o bien apoyándose en su visión de menor gravedad en el caso pertinente, o bien negando que fuesen iguales, o bien afirmando que ambos comportamientos eran correctos.

Sólo el fraccionamiento desleal de la acusación permite asumir una postura acusatoria, en un juicio, y la contraria, en el otro; pero esto no habla de un debido proceso legal (due process of law), sino de un juicio injusto, propio de un Estado que hace trampas.

Repetimos: en el primer juicio, los argumentos del voto de Moliné O’Connor en la causa “Meller”, que entraban en el fondo del asunto en favor de la no arbitrariedad de la sentencia, eran decisivos para el acusador. En este otro juicio dice lo contrario:

“Lo que importa en la sentencia [dijo Falú el 20/4/2005] es la parte dispoitiva resolutiva, la que constituye el derecho. Tan así es que el cargo 1 por el que se destituye a Moliné O’Connor es por haber legitimado un proceso administrativo falso, fraudulento, tanto como Boggiano legitimó con su firma la misma sentencia”[6].

En todo caso, por el momento debe quedar claro que si bien la conducta de cada acusado no es la misma en lo que se refiere al caso “Meller”, sí fueron conexas, en el sentido de que una parte del hecho que fundó 3 cargos del primer juicio se superpone con una parte del hecho en que quieren fundarse 6 cargos del segundo juicio.

El caso “Dragonetti de Román”, puesto en el tercer orden de la acusación contra el juez Boggiano, no responde, como causa administrativa-disciplinaria, al mismo expediente que el caso “Magariños” del juicio contra Moliné O’Connor, puesto que son expedientes disciplinarios contra distintos jueces.

Mas la conducta del respectivo acusado en cada juicio es, de nuevo aquí, parcialmente la misma, puesto que parte de la acusación se funda en el dictado de una Acordada de la Corte Suprema (Acordada 52/98), suscripta por ambos acusados, y en la contraposición de esa Acordada con la Resolución del Consejo de la Magistratura 123/99, en suma, en que cada acusado habría carecido de las facultades para dictar tal acordada, al igual que para imponer las sanciones impuestas ulteriormente, en cada expediente, en consonancia con dicha acordada.

Por tanto, los casos son, aquí también, no idénticos, pero sí conexos, en el sentido de que una parte de los hechos atribuidos son comunes a ambos juicios.

Seguidamente se trata el punto de qué relación tiene todo esto con el principio de igualdad de armas, como parte del fair trial.

Ahora corresponde demostrar por qué razón el fraccionamiento de las acusaciones infringe el principio de igualdad de armas.

Los casos Moliné + Boggiano se hallan en situación análoga a lo que en el derecho penal común es la situación de dos coimputados por un mismo hecho (Macri) o por hechos conexos (Meller, Magariños-Dragonetti).

a) respecto de coimputados por un mismo hecho: se puede dar el caso en que se imputase administración infiel (art. 173, inc. 6, CP), a X e Y, quienes hubieran firmado el mismo acto jurídico supuestamente perjudicial como administradores de una sociedad;

b) respecto de coimputados por hechos conexos: se puede dar el caso en que a X se le imputara el hurto de un cuadro (art. 162 CP) y a Y el haber comprado el cuadro a X (art. 277, inc. 3, CP ). En este caso, una parte del hecho es común —p. ej., que el cuadro le perteneciera en propiedad a un tercero (cuando X, p. ej., niega esa circunstancia: dice que el cuadro era efectivamente suyo—); pero otra parte del hecho imputado a cada sujeto es distinta: si X se apoderó de un cuadro ajeno, en todo caso Y, p. ej., podría habérselo comprado a X de buena fe, por lo cual la afirmación de la culpabilidad de X en haber hurtado la cosa, declarada en un juicio previo, no implica necesariamente la culpabilidad de Y al momento comprársela a X, porque puede haber razones autónomas que hagan a la inocencia de X, pero sí que el cuadro no le pertenecía a X. Mas la cuestión de la relación de dominio puede haber sido mal resuelta en el primer juicio, e Y puede disponer de pruebas de la verdadera pertenencia de la cosa a X, que difícilmente serían atendidas ahora, en el segundo juicio, si la relación de dominio fue decidida en favor de la ajenidad[7].

Como regla general, no existe en materia penal el litisconsorcio necesario, propio del derecho privado, al menos en los sistemas procesales en que no se puede juzgar al sujeto en rebeldía.

Mas, normalmente, cuando un fiscal acusa a un solo coimputado de un grupo de varios participantes, es porque los demás no son habidos (se hallan prófugos, o bien residen en el extranjero y, para someterlos a juicio, es preciso superar un procedimiento de extradición, etc.). Pero, si están a derecho todos los sujetos eventualmente imputables, es obligatorio proceder contra todos simultáneamente. De otro modo, si el fiscal no acusa a todos, es porque considera que los no seleccionados en el primer juicio no son responsables[8]. Por ello, las reglas de conexidad reguladas en los arts. 41 y 42, CPPN, no regulan tan sólo un “buen ordenamiento de los juicios” desde el punto de vista de la más cómoda o práctica administración de justicia, sino que, por encima de ello, determinan reglas que hacen a la regularidad del procedimiento desde el punto de vista del juicio justo, porque impiden manipulaciones de la investigación dirigidas a doblegar al imputado eventual por vía de sentencias parciales que determinen un “efecto de inercia” sobre la suerte de quien será acusado recién con posterioridad. Por ello, la aplicación de una excepción propia del art. 43, CPPN, debe estar fundamentada en detalle, demostrándose que ningún derecho subjetivo de un imputado podrá quedar afectado en el caso concreto.

Por cierto, si la eventual responsabilidad de un segundo imputado no es conocida al momento de la primera acusación, tampoco hay lesión al fair trial si la acusación persigue sólo a quien en ese mismo momento considera único responsable, y persigue a otro acusado más tarde, recién al conocer nuevas circunstancias de hecho, que determinan el cambio de actitud. Mas, en el caso de dos coimputados por el mismo hecho (Macri) o por hechos conexos (Meller, Magariños-Dragonetti), cuya supuesta participación se quiere considerar delictiva o ilícita cuando sus respectivas conductas ya son conocidas desde el primer momento —mientras se trate de infracciones que tramitan ante tribunales de la misma competencia en cada caso—, es debido un procedimiento en litisconsorcio necesario, al que se le puede llamar “cuasi”-necesario (en razón de que la fractura del juicio es lícita si alguno no está a derecho —lo que de todos modos sólo puede ocurrir en el derecho penal común, porque en caso de juicio político el proceso sigue en rebeldía).

Si no se observa ese mandato se quebranta el principio de igualdad de los coimputados, pero también el principio de igualdad de armas entre acusador y acusado y, en general, el juicio justo (fair trial). Si los acusadores decidieron circunscribir la acusación del “primer juicio” contra un solo acusado, no pueden luego volverse contra esa restricción (electa una via non datur recursus ad alteram).

Tal como luego se verá, el circunscribir la acusación del primer juicio al juez Moliné O’Connor sólo puede ser vista como lícita en la medida en que —tal como lo dijo el diputado Falú al presentar oralmente la acusación contra aquél— se considerase que la conducta de ese acusado presentaba características distintas que constituían a su comportamiento en causal de “mal desempeño”, sin que lo fuera así el de otros sujetos eventualmente imputables[9].

Si tras el éxito del primer juicio se redefine el “criterio de selección” y se amplía la acusación a otro coimputado en un segundo juicio, se lesiona —como se dijo— el juego limpio.

En efecto, si el Ministerio Público —en causas penales del derecho común— o la Cámara de Diputados —en juicios políticos— proceden primeramente contra un acusado y, obtenida, una sentencia de condena contra ese primer acusado, proceden luego contra otro, el primer juicio producirá un estado de cosas que —aunque no haga “cosa juzgada” por falta de identidad del sujeto respectivamente acusado[10]— conllevaría de hecho un “efecto de inercia” contra el segundo acusado, como si hubiera cosa juzgada del hecho en sí idéntico o de la parte común de los hechos conexos. Es decir, que el segundo acusado se halla ante una situación jurídica preconfigurada, que dificulta su derecho de defensa, y que, por ello, hace más gravoso el juicio contra él.

Si la posibilidad de acusación amplia existió ya ab initio, la ampliación ulterior del acusador a otro sujeto perseguido por hechos idénticos o conexos convierte a su estrategia en una especulación írrita, contraria al fair trial. Las referencias del diputado Falú, hechas al comienzo de su acusación contra Moliné, en el sentido de que se hallaban en trámite denuncias análogas o correspondientes contra los jueces Vázquez, Nazareno y López —Boggiano no está personalmente aludido en tales referencias, pero los hechos eran igualmente conexos— muestra a las claras que la especulación de conveniencia entró de modo real en los cálculos de los acusadores, lo que infringe el principio del juicio justo.

Aun cuando aquí se sostiene este punto de vista tanto para el derecho penal común como para el caso de juicio público del art. 59, CN, la situación es mucho más grave en este último caso, que en caso de causas penales ordinarias. Pues, en éstas, presuponiendo que los jueces del segundo juicio fueran personas distintas —si no lo son, más allá de la nulidad de la acusación como tal, habrá acumulativamente una violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal[11]—, los nuevos jueces, si bien pueden sentirse influidos por las afirmaciones de hecho del tribunal que juzgó el primer caso, no tendrán —como regla general— ninguna presión social externa a resolver el hecho idéntico o conexo con el mismo criterio que hubiera tenido el tribunal del juicio precedente.

Dicho a modo de ejemplo: Si, en un caso del derecho penal común, ocurre que un juez de la ciudad de Paraná tiene que absolver al acusado de encubrimiento por receptación, en virtud de que, en su opinión, la cosa comprada por Y a X era realmente de propiedad de X, probablemente no vaya a sentir el menor escozor por el hecho de que X hubiera sido condenado previamente como autor de hurto de esa misma cosa en un juicio tramitado, p. ej., en Santa Fe. En todo caso, la nueva sentencia podría habilitar un juicio de revisión en favor del condenado en el juicio previo.

Bien distintas se hallan las cosas en un juicio político, seguido por la acusación de la Cámara de Diputados contra un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ante el Senado (arts. 53, 59, 60, CN). Pues, en caso de sentencia condenatoria del primer acusado —que es lo que ocurre en este caso—, los medios de comunicación y la opinión general —que no están capacitados para discernir entre las diferencias fácticas de los hechos contra los que se dirigen las acusaciones, en el caso de hechos conexos— verán en toda decisión divergente una injusticia no fundamentable.

Dado que los senadores pertenecen a partidos políticos que a su vez condicionan su comportamiento al pulso de las preferencias del electorado, tal situación pone al “acusado segundo” de un juicio político —en el que se le imputan hechos conexos al del juicio previo— en la desigualdad consistente en no haber podido ser parte del primer juicio, y en hallar preconfigurada ya la situación de hecho en una parte de su proceso, con lesión al derecho de defensa.

Ya el sistema de juicio político en que una cámara del parlamento acusa a un miembro del más alto tribunal de justicia del Estado ante otra cámara del Poder Legislativo sólo puede cumplir un estándar aceptable de respeto al principio de división de poderes, en el del Estado de Derecho moderno, si es aplicado con suma prudencia. El delicado ejercicio de ese “control” podría poner en crisis el equilibrio entre los poderes y en inseguridad los derechos de los justiciables, si el juicio político fuese llevado adelante no sólo por una cámara ante la otra, sino también con lesión al fair trial. La primera regla de prudencia, pues, es respetar el juicio justo. Por ello, hay que extremar los recaudos en la observancia de los principios de garantía de los derechos del hombre, si no se quiere que este sistema encierre el riesgo latente de resurgimiento de la “justicia de Lynch” —que todo sistema de garantías individuales busca impedir—.

Que tal preconfiguración de los hechos se halla en el pensar de la gente no ilustrada —lo que se podría denominar: la “opinión vulgar estándar”, que condiciona el comportamiento de los conductores políticos, incluso en caso de que para ellos esté a la vista el desacierto de esa opinión— surge de una rápida lectura a algunos medios de comunicación escrita.

Para dar tan sólo algunos ejemplos entre decenas de notas de opinión, el diario “Página 12”, en un artículo del 10/3/2005 dice:

“«Los mecanismos están en marcha. Aquí hay una sola conclusión: el Senado tiene que terminar votando la destitución del juez», confía el interlocutor de este diario. El resultado al que arriba es de pura lógica. Boggiano está acusado por catorce cargos en tres casos: Meller, Macri y Dragonetti de Román. La Cámara alta ya estudió el caso Meller y la conclusión terminó con la destitución de Moliné O’Connor, por eso en esta ocasión el resultado no podría ser distinto.

”«¿Por qué a mí y no a los otros jueces que firmaron este tema?», había repetido Moliné cuando le tocó defenderse en el recinto. De actuar de otra manera, los senadores no estarían más que dándole la razón al histórico dirigente de la Asociación Argentina de Tenis [en alusión a Moliné]. En aquella ocasión, la respuesta a la pregunta de Moliné la entregó el riojano Eduardo Menem, uno de sus más encomiados defensores. «Es una cuestión de tiempo», había dicho Menem en voz baja. El tiempo pasó y ahora es el turno de Boggiano”[12].

Algo correspondiente genera la nota de “Clarín”, del 16/3/2005, bajo el lema: “Una nueva demora en el juicio a Boggiano / Proceso en el Senado”:

“Boggiano está acusado por las mismas causas que se le imputaron al destituido Eduardo Moliné O’Connor. Una de ellas, el caso Meller, ya fue admitido[a] en aquella oportunidad como causal de destitución, de modo que a los senadores peronistas se les hará difícil absolverlo, según admiten fuentes parlamentarias”[13].

Análogamente, el diario “Página 12”, bajo la carcaza de que se pretende reducir a 7 el número de jueces de la Corte Suprema, “aprovechando la inminente salida de Boggiano”, procura predeterminar la situación, en esa misma fecha, de este modo:

“«No condenarlo a Boggiano es un costo político muy grande. Costo que lo pagan el Gobierno y Cristina Fernández de Kirchner», dice a este diario uno de los principales operadores del oficialismo en el Congreso. Para el parlamentario se pone en juego la principal joya que exhibe el Gobierno: la renovación de la Corte Suprema. También se le estaría dando la razón a Eduardo Moliné O’Connor que pleitea en los tribunales internacionales diciendo que al ser destituido del máximo tribunal tuvo un trato desigual y discriminatorio que el recibido por los jueces que firmaron la misma sentencia que él”[14].

Una presión similar sobre conductores políticos y senadores intenta ejercer un artículo publicado en ese mismo diario (sección “El País”), igualmente el 16/3/2005, bajo el sub-título “El quinto automático”:

“Si el Senado absolviera al acusado, esto podría servir de argumento a Eduardo Moliné O’Connor en los reclamos contra su destitución que sostiene ante tribunales internacionales. Moliné fue condenado por su actuación en el caso Meller, base de la acusación contra Boggiano. Una diferencia abismal de trato entre ambos habilitaría su argumento central, que es haber sido víctima de una persecución política”[15].

Se lee también en el diario “La Prensa”, del 18/3/2005, bajo el título “Se prepara el juicio a Boggiano / En el Senado una comisión presentará los cargos en su contra en abril”:

“En el caso de Boggiano la lentitud busca otorgarle al magistrado un «período de reflexión» para que evalúe lo inútil de cualquier intento de resistencia. El magistrado es sometido a juicio por su fallo en el caso Meller por el que ya fue destituido Moliné y resulta impensable que los senadores cambien de opinión sin incurrir en una arbitrariedad manifiesta”.

Ecos similares ofrecieron los diarios al informar sobre la lectura de la acusación, con mala fe o sin ella, al día siguiente de la sesión del 20/4/2005. Se leía, en efecto, en “Página/12”, con la ecuanimidad habitual de este medio y bajo el título: “Ni Ratzinger lo salva”:

“Esto lleva a los hombres del oficialismo a afirmar que el resultado de Boggiano tiene un final cantado, ya que a igual acusación le coresponde el mismo fallo del Senado”[16].

La compulsa podría extenderse con numerosos ejemplos. Pero esto basta para mostrar que la fractura del procedimiento —cualquiera que sea la lesión al principio de igualdad que se quiera ver habida en el primer juicio contra el primer acusado[17]— genera al segundo acusado una situación previa de desventaja procesal producida por el hecho de que su contraparte, la Cámara de Diputados, tiene el poder de producir la acusación —lo cual no habría podido ser logrado por el propio acusado— y “probar su suerte” en un primer juicio, con la esperanza de mejorar sus perspectivas en otro juicio ulterior, en la medida en que no haya logrado en el primero el mejor resultado o, incluso al contrario, en la medida en que el primer juicio haya sido exitoso en alguna medida, neutralizando entonces en ese tiempo previo las defensas que habría podido oponer el segundo acusado si hubiera sido llevado a juicio concurrentemente con el primero. Ahora, en cambio, ya es tarde como para que él se defienda con la misma eficacia. El acusador, al contrario, dice en el primer juicio que el culpable de un hecho es sólo el primero por su particular comportamiento[18], tesis que abandona en el segundo juicio[19], con particular desprecio por la doctrina de los propios actos. Esto es contrario al fair trial.

Pero esa opinión no surgió solamente como producto de una desinformación de los medios de comunicación, sino de una preconfiguración de esa opinión por parte de los propios acusadores, que así querían cubrir sus espaldas, para el caso de que se pensase que su anterior apreciación de las circunstancias de culpabilidad excluyente de Moliné O’Connor (+ Nazareno, Vázquez y López, ya renunciados por aquel entonces) pudiese ser objetada por terceros, eventualmente por observadores internacionales.

Lo primero que surge a la vista es que los acusadores parecen haberse preguntado ellos mismos si su procedimiento anterior no podría generar efectivamente una responsabilidad para la Nación, anta la posible tacha de discriminación efectuada por el ex - juez Moliné O’Connor. En el siguiente § 4 se verá que la cuestión de qué funcionario es sometido a juicio público conforme a los arts. 53, 59, CN, es una decisión propia de la Cámara de Diputados, en parte sometida a razones de oportunidad y conveniencia en la que pueden incidir las más variadas razones. También se verá que ésa había sido la opinión de los diputados al hacer su primera acusación. Sin embargo, tras la conclusión exitosa del primer juicio se intenta una “segunda acusación”, supuestamente, en parte, como “propósito de cobertura” al Estado Argentino (o al propio comportamiento de los acusadores), en parte, en cambio, como especulación írrita de las mejores perspectivas de una nueva acusación. “Si yo ya he ganado: ¿no será que obtengo a partir de aquí una inercia de éxito contra cualquier otro que haya realizado un acto igual o conexo?”.

Es lo que surge de algunas declaraciones paradigmáticas de los conductores políticos de la cámara baja y del escrito de acusación.

Así, se leía en el diario “Página 12”, a fines de año pasado (17/12/2004), una narración sobre lo declarado al respecto por acusador José Ricardo Falú:

“Falú enfatizó, además, que era necesario avanzar en el enjuiciamiento de Boggiano porque Moliné presentó una denuncia ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH), argumentando que él solo había sido perseguido por un caso que llevó cinco firmas. «Así evaporaremos la posibilidad de que Argentina soporte una condena en la CIDH», explicó”[20].

Allí se advierte que el motivo de la acusación no finca en considerar que la acusación sea en sí justa, sino en que el acusador entiende que “así se evapora la posibilidad” de que un procedimiento eventualmente objetable en el primer juicio pueda perjudicar al país por el comportamiento de los propios acusadores. Esto es, estrictamente, desviación de poder en el derecho público, y determina, por eso mismo, la nulidad de la acusación.

En lugar de defender la legitimidad de sus propios actos anteriores, el acusador no ve nada mejor, dadas las circunstancias, que reconvertir las afirmaciones anteriores que habían implicado una mayor gravedad de la conducta del primer imputado —motivo de su selección como acusado efectivo—, en afirmaciones contrarias, para la preparación del nuevo juicio. Total... una cosa es lo que se dice en un juicio, contra el imputado A, y otra (opuesta) es la que se dice en otro, contra el imputado B. Mas esto no es lo que marca la exigencia del juicio justo.

Todo lo contrario. La acusación ni siquiera puede atenerse a su idea de que “hay cosa juzgada” ya en el primer juicio, pues repite incluso la imputación de “mal comportamiento” supuestamente anidado en una sentencia que sí fue idéntica en la firma de Moliné y en la de Boggiano (caso “Macri”), a pesar de que el primer acusado, en esa medida, resultó absuelto, lo que en la lógica del acusador habría debido determinar que el segundo acusado, al menos, no lo fuera por ese hecho, ni por el hecho no idéntico, pero conexo, de la causa “Dragonetti de Román”, en cuyo caso correspondiente (“Magariños”), el primer acusado también había resultado absuelto.

Este “querer ir con todo a ver qué pasa” es el prototipo de un Estado que se rige por el así llamado Derecho Penal del enemigo, pero que no se atiene a lo que aquí debe ser: Derecho Penal del ciudadano[21]. Entonces, los acusadores entienden que aquel juicio que tramitó sin presencia del segundo acusado, porque por entonces no consideraban que su conducta mereciera una acusación, sorpresivamente lleva decretada su condena en el nuevo juicio.

Déjeselo entender así por las palabras del diputado José Díaz Bancalari, referidas en “El Cronista Comercial” a fines de año pasado (27/12/2004):

“El jefe de los diputados justicialistas, José Díaz Bancalari, defendió la acusación contra el juez y aseguró a la agencia Dyn que el caso Boggiano «no podía tener una resolución distinta»”[22].

Todo esto habla de un acusador que hace especulaciones írritas sobre el modo de reducir las posibilidades de defensa del imputado, no de un juicio ajustado al fair trial. Ahora corresponde ver que la restricción a un solo acusado —en el primer juicio— pudo ser una decisión ajustada al Estado de Derecho, esto es: que la Cámara de Diputados pudo proceder así como lo hizo, mas al costo de bloquear para siempre la posibilidad de sumar, a una primera acusación parcialmente exitosa, un destinatario distinto de la misma sentencia. Si no fue llevado a juicio en aquella instancia, ya no puede serlo después.

También habla en favor de ello la actitud tomada por los acusadores en el acto de lectura de la ampliación oral de la acusación habido en el pleno del Senado el 20/4/2005.

a) Por un lado, por parte de su pedido de medidas probatorias. Pues los acusadores ofrecen como prueba las actas del juicio anterior contra el ex - juez Moliné O’Connor, mientras que también solicita que se requiera a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos copia de la denuncia efectuada por el condenado a destitución en aquel primer juicio, como elemento de cargo contra el segundo acusado, en este juicio. Esto sólo puede tener el sentido de ejercer presión ante el Senado de la Nación, hacia una nueva destitución, para mejorar la posición del Estado Argentino en la contienda internacional ante el primer acusado. Mas esto marca que el acusador quiere un Estado que se sienta obligado —por medio de su Senado— a parecerse a sí mismo en el segundo juicio:

“Las constancias totales del expediente «Senado de la Nación constituido en Tribunal de Enjuiciamiento Político al señor ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Eduardo J. A. Moliné O’Connor. Se agreguen.

”Sentencia de la Corte Suprema de la Nación del 09/06/04, dictada en autos «Moliné O’Connor, Eduardo s/ recurso de queja, expediente M. 2114, XXXIX, Recurso de hecho»”. Se oficie

”Oficio a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para que remita al H. Senado de la Nación copia auténtica de la denuncia interpuesta por Eduardo Moliné O’Connor en contra de las resoluciones de destitución del H. Senado de la Nación del día 03/12/03 y de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina del 01/06/04. Se oficie”[23].

b) Por orto lado, porque el diputado Falú, al querer fundar oralmente la acusación, dijo que quería contestar “anticipadamente” los argumentos de la defensa, para lo cual se inspiró en partes de las argumentaciones esgrimidas en el primer juicio o atribuyó en otras frases directamente a la defensa imaginada por él, lo que se había dicho en aquel juicio, al igual que en otras investigaciones contra otros miembros de la Corte habidas en el año 2002, que terminaron con el archivo del pedido de juicio político. Esto demuestra que el acusador fue mejorando su ataque contra nuestro defendido, en violación al debido proceso legal, con el fraccionamiento de las acusaciones Y viene invocando la sentencia anterior, como si ésta pusiera a nuestro defendido ya en una posición de debilidad inicial, comparada con la que habría tenido si no hubiera existido aquel juicio:

“[...] Pero con el precedente de Moliné O’Connor [dice Falú] sí creemos que vamos a llegar inexorablemente a una condena”[24].

a) primero llevo a juicio al acusado que me parece que tuvo el comportamiento más grave; allí lograré su condena;

b) luego, en otro juicio, acuso al segundo aprovechándome de un efecto de inercia que le haré tener a la primera sentencia, diciendo que “con ese precedente... sí creemos que vamos a llegar a una condena, también del segundo acusado”.

La necesidad de vedar maniobras de especulación del Ministerio Público dirigidas a disminuir la posibilidad de defensa del acusado, cualquiera que sea la vía de esta especulación, hace, p. ej., que en Alemania —en que los §§ 2, 3, 4 y 237, StPO (Ordenanza Procesal Penal), prevén, en principio, una libertad mayor que la de nuestro código federal para que la fiscalía proceda a separar o bien a unificar causas penales conexas— en cualquier caso la jurisprudencia requiera que la “decisión de separación” de causas resulte de una decisión tomada conforme al deber, que no puede ser abusiva[25]. Por otro lado, la jurisprudencia alemana también ha declarado en particular que “es inadmisible la separación transitoria del proceso, cuando la audiencia que continúa en ausencia del acusado tiene por objeto sucesos que afectan al reproche lanzado contra él”[26]. Y en la única investigación conocida destinada a este tema en la doctrina alemana, de Dirk Barton, se sostiene que está vedado proceder a la separación como producto de una decisión arbitraria.

“Se puede partir de ello [de que hay arbitrariedad], si la decisión de separación se produce sólo con el fin de dificultar la defensa del inculpado”[27].

En suma, la separación o fraccionamiento de causas no es nula per se, sino en razón de que se pueda perseguir por ella la reducción de las posibilidades de defensa del acusado o que sea abusiva por otra razón. En cualquier caso, el fraccionamiento debe obedecer a una razón legítima, explicitada: la especulación contra el acusado nunca puede ser una razón legítima. Una reminiscencia de este aspecto, tiene el siguiente caso de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, que por su trascendencia se narra seguidamente, en acápite particular.

Antes de pasar a la pregunta relativa a si el “vicio de fraccionamiento” por el que aquí se tacha de nulo el segundo proceso es un vicio que hace inválida también a la primera acusación y a la sentencia del Senado en el primer juicio, o si, en cambio, recién se produce como hecho lesivo a las garantías individuales del segundo acusado, sin afectar la validez del juicio anterior (al respecto, infra, § 5), cabe traer a colación un precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América que proyecta luz sobre nuestro planteo de nulidad in totum de la acusación y del proceso, a la vez que le da un sustento sólido a nuestra pretensión.

Se trata de un caso que, por cierto, también tiene incidencia respecto de una de las imputaciones de fondo de la acusación contra el juez Boggiano, por la relación entre la doctrina de la sentencia y los cargos referidos al caso “Macri” (unidad vs. pluralidad de hechos, etc.).

Pero aquí no se trata de esa cuestión de fondo, sino de la pregunta previa de si el Estado puede, sin lesionar el debido proceso legal (due process of law), fraccionar una acusación que corresponde a un mismo hecho, o bien a un hecho conexo que tiene al menos una identidad parcial de elementos probatorios a producir en juicio, aunque se trate de hechos objetivamente independientes, y sea, a su vez, que el fraccionamiento consista en “seccionar” la acusación contra un mismo imputado (de dos hechos conexos, se le imputa uno solo, con prueba común, para preconstituir judicialmente una situación a ser eventualmente mejorada en otra acusación ulterior contra el mismo acusado) o en “seccionar” la acusación por esos hechos, con prueba común, primeramente contra un acusado y luego contra otro. Ciertamente, también es posible un vicio combinado entre estas dos últimas formas (fraccionamiento artificial de objeto y, además, de sujetos).

El caso origen de la sentencia de la Corte americana sobre la que ahora informamos es “Ashe vs. Swenson” (1970), cuyas circunstancias de hecho y vicisitudes procesales se habían dado de la siguiente manera:

Durante la mañana del 10 de enero de 1960, seis hombres se hallaban jugando al póquer en una casa situada en el Estado de Missouri. De pronto, 3 ó 4 hombres (nunca se determinó la cantidad) enmascarados y armados, irrumpieron en el lugar y robaron dinero y otras pertenencias a cada uno de los seis jugadores. También se llevaron luego el auto de uno de ellos, con el cual huyeron y que más tarde quedó abandonado. Esa misma mañana, 3 sospechosos fueron arrestados en un lugar cercando al del abandono del automóvil. Un cuarto sujeto, que sería el posteriormente “recurrente ante la Corte”, fue detenido en otra parte, también cercana. Contra los 4 sujetos en total así detenidos fueron iniciadas investigaciones por 7 delitos distintos —el robo de pertenencias a cada uno de los jugadores, en la mesa de póquer y el robo del automóvil posterior—. En mayo de ese año, el “recurrente” fue llevado a juicio, pero sólo por una acusación de robo con relación a una de las víctimas, de apellido Knight. En el juicio, el Estado propuso como testigos al mismo Knight y a otros tres testigos. Ocurrió que en el juicio la prueba fue contundente sólo en lo referente a que se hubiera producido el robo contra esa víctima y contra las demás, mientras que, en cambio, era endeble la prueba atinente a la participación del “recurrente”. La debilidad a ese respecto derivaba, para decirlo resumidamente, de la inseguridad y equivocidad de los testimonios. Expedido el jurado, su veredicto fue absolutorio, debido a la insuficiencia de la prueba de cargo.

Seis semanas después, el “recurrente” fue llevado nuevamente a juicio, ahora sobre la base del robo a otro de los jugadores, de apellido Roberts. El acusado perdió una excepción previa puesta en razón de la absolución del primer juicio; por lo que, entonces, fue juzgado nuevamente. Los testigos fueron esta vez más terminantes en la identificación del acusado, y, además, en este segundo juicio, el Estado mejoró su posición, prescindiendo de citar a un testigo que en el primer juicio se había pronunciado de modo claramente negativo respecto de la participación del acusado. Eso motivó que, en ese segundo juicio, el jurado encontrara al “recurrente” culpable, y que éste fuera condenado a una pena de 35 años de penitenciaría estatal[28].

El condenado interpuso varios recursos estaduales invocando una lesión a la garantía de no ser perseguido penalmente dos veces por el mismo hecho. Uno de los tribunales competente para resolver su recurso consideró que el caso planteaba una importante cuestión constitucional, pero aun así confirmó la sentencia condenatoria, sobre la base de un precedente de la Corte Suprema federal, de 1958, que estrictamente era aplicable al caso: “Hoag vs. New Jersey” (356 U.S. 464). En ese caso, en efecto, un sujeto absuelto de la acusación por robo cometido en una taberna contra tres personas, había sido posteriormente juzgado por el robo cometido en ese mismo lugar y ocasión contra una cuarta víctima; y en ese segundo juicio resultó condenado. En “Hoag vs. New Jersey” se había creído encontrar un fundamento para convalidar la sentencia condenatoria del segundo juicio, en el carácter independiente de los hechos —lo que nosotros llamaríamos “concurso real”—.

En “Ashe vs. Swenson”, sin embargo, la Corte Suprema entendió que el caso debía ser evaluado bajo otro aspecto.

El quid real a resolver está planteado claramente en el voto del ministro Stewart:

“La cuestión no es si [el Estado de] Missouri pudo válidamente imputar al recurrente seis delitos separados por el robo de los seis jugadores de póquer. Tampoco es si pudo haberle aplicado un total de seis castigos si hubiera sido condenado en un juicio único por el robo de las seis víctimas. Se trata simplemente de si, después de que un jurado determinó por su veredicto que el recurrente no era uno de los ladrones, el Estado pudo constitucionalmente obligarlo a litigar otra vez esa cuestión ante un nuevo jurado...”[29].

El fallo fue entonces revocado. El voto del ministro Stewart fue acompañado por el voto concordante del ministro Brennan, al que se adhirieron los ministros Douglas y Marshall.

Este segundo voto (coincidente) es importante, porque muestra que hay que separar la cuestión de si existía estrictamente un “mismo hecho” y, consecuentemente, “cosa juzgada”, de la cuestión de si, aunque no fuese así, era lícito hacer un segundo juicio:

“[...] aun si la regla de la cosa juzgada hubiese sido inaplicable a los hechos de este caso, mi opinión es que, sin embargo, la Cláusula de Doble Juzgamiento impide la acusación del recurrente por robo armado por segunda vez. Las dos acusaciones, la primera por el robo de Knight y la segunda por el robo de Roberts, surgieron de un único episodio delictivo, y por consiguiente entiendo que en las circunstancias del caso la Cláusula del Doble Juzgamiento inhibía a Missouri de acusar al recurrente por cada robo en un juicio diferente...

”La Cláusula del Doble Juzgamiento es una garantía de que el Estado con todos sus recursos y potestades no puede hacer intentos repetidos de condenar a un individuo por invocación de un delito, sometiéndolo de esa manera a molestias, gastos y ordalía, y obligándolo a vivir en un estado permanente de ansiedad e inseguridad”[30].

A partir de aquí, la nutritiva doctrina del voto del ministro Brennan hace consideraciones sobre el origen histórico de la cláusula que proscribe la doble persecución penal o el “doble riesgo” y se pregunta si lo que está en juego es que exista “un mismo delito” o, en cambio, “una prueba en común”, para lo cual entiende que sería preferible recurrir a la expresión “la misma transacción”, posiblemente en el sentido de “acción o actividad comunicativa que involucra a dos partes que afectan o influyen recíprocamente una a la otra”[31].

Pero finalmente el voto de este juez centra la cuestión en lo que, a nuestro modo de ver, era realmente determinante en el caso del robo a los seis jugadores de póquer. Y es que el Estado de Missouri había hecho una especulación o bien al inicio o bien ulteriormente, como consecuencia del primer juicio, acerca de la manera de llevar a juicio al “recurrente”, acusándolo primeramente por uno de los robos, con cierta prueba, y luego, absuelto que fue por aquel hecho, haciéndolo de nuevo por el robo a otra de esas víctimas, mejorando ahora la prueba y la acusación, desechando prueba peligrosa a sus intereses, etc. (como un Estado que “hace trampas”):

“[...] El robo de la partida de póquer involucró seis jugadores —Gladson, Knight, Freeman, Goodwin, McClendon y Roberts—. Los ladrones también se apoderaron de un auto. Siete requisitorias separadas fueron presentadas, referidas a cada una de las víctimas del robo, y la séptima referida al apoderamiento del auto. El primer juicio contra el recurrente fue por la requisitoria[,] imputándole el robo de Knight. En tanto Missouri no ha invocado ninguna justificación para no tratar las otras requisitorias en ese juicio, es razonable inferir que éstas fueron dejadas en reserva para ser juzgadas si el Estado no conseguía una condena en la acusación de robo a Knight. En verdad, el Estado virtualmente lo admitió desde que sostuvo que el criterio de la «misma prueba» es compatible con esa manera de ejercitar la discrecionalidad acusatoria...

”El abuso del proceso penal es el principal de los males que condujeron a la inclusión de la Cláusula del Doble Juzgamiento en la Declaración de Derechos. Se lo puede evitar con mayor efectividad y haciendo que la cláusula sirva mejor a sus valiosas finalidades, si la expresión «mismo delito» es entendida como incluyendo la pauta de la «misma transacción». De esa manera, tanto los fiscales federales como los de los estados estarán impedidos de montar acusaciones sucesivas por delitos que resultan del mismo episodio delictivo, al menos en tanto no se demuestre una inevitable necesidad de acusaciones sucesivas en el caso en particular”[32].

III. Valoración de esta doctrina y su aplicación al caso de una acusación

Los párrafos anteriores del precedente “Ashe vs. Swenson” no dejan nada que desear en claridad; y muestran que la cuestión de si determinada investigación incriminatoria puede seguir siendo llevada adelante por el Estado, o no —por su relación con un juicio previo—, depende no tanto de que sea aplicable de modo estricto una excepción de “cosa juzgada” —para lo cual rige en la doctrina un entendimiento de identidad múltiple: objeto, sujeto, causa—, sino, por encima de ello, de la pregunta de si una acusación ha “seccionado” artificialmente un episodio histórico uniforme —por más que hayan sido cometidos en él varios delitos independientes—, con el propósito preconcebido o aun con el efecto inicialmente no querido de ir aumentando por esa vía la chance de lograr una sentencia condenatoria en alguna de las acusaciones individuales derivadas del fraccionamiento —sea porque fuesen mejorados los elementos probatorios, las estrategias, las repreguntas, las alegaciones, etc.—

Ciertamente, en ese precedente, la doctrina de la Corte americana se limita a un caso en el que el mismo sujeto ha padecido, en los dos juicios sucesivos, el abuso del poder acusatorio del Estado, teniendo que soportar el fraccionamiento de una acusación que habría debido ser uniforme contra él en un juicio único. Cuando se habla del “doble riesgo de persecución penal” (double jeopardy), se está aludiendo, en principio, al riesgo múltiple que padece una misma persona, no personas sucesivas.

Mas, si uno observa los fundamentos por los que la Corte llega a esa conclusión en “Ashe vs. Swenson”, advierte que, justamente en razón de que la base de la anulación de la condena no reside en que el sujeto fue perseguido dos veces por el mismo hecho, sino en que el Estado mejoró sus perspectivas de punición a él en el segundo juicio, merced al fraccionamiento de la acusación “por víctimas”, entonces, la misma doctrina habría valido para anular la acusación contra cualquiera de los otros intervinientes en el hecho, si hubiera ocurrido que, en el segundo juicio, hubiese sido llevado a juicio otro de los sospechosos del robo, justamente gracias a que una primera acusación hubiese resultado o bien perdidosa en un aspecto, o bien exitosa en otro, de modo de utilizar el “ensayo” previo, en un juicio ulterior —p. ej., respecto a la participación del otro acusado, presupondiendo, p. ej., que ciertos testigos inseguros sobre el número de codelincuentes, 3 ó 4, se “hicieran seguros” en el segundo juicio en favor del número mayor (o cualquier otro ejemplo que muestre que el fiscal saca una ventaja del fraccionamiento desleal)—.

Esa es la razón por la cual el núcleo de la doctrina del caso “Ashe vs. Swenson”, también proscribe que el Estado pueda fraccionar acusaciones por hechos comunes, tanto respecto de un mismo acusado, como de acusados diversos, y tanto si hay identidad de hechos en la imputación, o sólo conexidad, mientras al menos una parte de los elementos probatorios sean comunes y deban ser debatidos, por ende, en un juicio único.

Esto demuestra, por tanto, que una segunda acusación que participa de esas características, tal el caso de la presentada contra el ministro Antonio Boggiano —que siguió a un juicio anterior contra otro ministro, cuando los acusadores no pueden dar ninguna razón de por qué no podían llevar a ambos a juicio conjuntamente—, es nula y debe ser rechazada in limine, por violar las garantía del debido proceso legal (art. 18, CN), es decir, las debidas garantías del art. 8, párr. 1, CADH (fair trial - due process of law) .

Para mostrar un efecto de la especulación desleal de los acusadores, repárese nuevamente en que en el primer juicio, el comportamiento de ese acusado era — según decían antes— más grave, porque él había entrado al fondo del asunto, convalidando el contenido de la sentencia apelada del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, mientras que, en el segundo juicio, dicen ahora lo contrario, que el comportamiento del segundo acusado fue más grave, aunque no convalidara el contenido de aquella sentencia.

Por último, la sentencia de la Corte Suprema americana del caso “Ashe vs. Swenson” también pone en evidencia que la nulidad por fraccionamiento no disminuye por el hecho de que, en el sistema americano, la fiscalía goce de un amplio poder discrecional para acusar o no. No es allí el principio de oportunidad lo que se pone en cuestión, sino el modo de ejercerlo. Esto se vincula directamente con el tema que se pasa a considerar, dado que una acusación como la del art. 53, CN, está regida, básicamente, por el principio de oportunidad[33], especialmente si no se imputa la comisión de un delito, sino “mal desempeño”.

§ 5. Posibilidad de que la acusación individual al juez Moliné O’Connor

El desarrollo expuesto hasta aquí no presupone tomar posición definida en orden a la cuestión —relacionada, pero distinta— de si también fueron lesionados los derechos del primer acusado, en el juicio seguido contra él en el año 2003, por estar violado, p. ej., el principio de igualdad, tal como él lo sostenía. El hecho de que el fraccionamiento de la acusación contra el juez Antonio Boggiano lesione los derechos de éste a ser juzgado con respeto a las debidas garantías e impida la acusación contra él por tales hechos, no dice nada terminante acerca de si, por la acusación única del primer juicio, ya fueron lesionados allí los derechos del primer acusado.

Por un lado, el segundo acusado no tendría interés legítimo en entrar en la cuestión relativa a si fueron respetadas las reglas del debido proceso en el primer juicio. El juez Boggiano sería un tercero en esa discusión. Sin embargo, para el observador desprevenido —tal como lo indican las afirmaciones apodícticas de los medios de comunicación escrita antes transcriptas— hay una oscura relación entre el tratamiento del segundo acusado y la pregunta de si al primero le fueron respetadas sus garantías en aquel juicio, al haber sido acusado solitariamente.

Permítasenos tan sólo algunas reflexiones para mostrar que esa cuestión no es de solución clara y que de todos modos no modifica el hecho de que la actual acusación contra el juez Boggiano por hechos idénticos o conexos es nula.

Lo primero que uno puede preguntarse al respecto es si la Cámara de Diputados está obligada por el principio de legalidad procesal o, en cambio, por razones de conveniencia, es decir, en suma, por un principio de oportunidad procesal.

En ocasión de los alegatos in voce del primer juicio, el diputado Falú argumentó al respecto sobre la base de que el formular acusación en función del art. 53, CN, entra en el campo de las facultades discrecionales de la Cámara de Diputados, es decir, regidas por un principio de oportunidad procesal, y no por el imperativo de que a cada infracción le debe seguir necesariamente una imputación (legalidad).

“El doctor Moliné O’Connor dijo, en este mismo lugar donde estoy sentado, que era objeto de una discriminación. [...]. No es cierto que esté discriminado y que sólo se enjuicie al doctor Moliné O’Connor, porque está en trámite actualmente —y con dictamen acusatorio en mayoría— el juicio contra el ministro de la Corte doctor Adolfo Roberto Vázquez.

”Y esto, ¿por qué se hizo así? Porque cuando se intentó el juicio político el año pasado, con no poca razón, la Defensa y sectores calificados de la sociedad decían que este juicio colectivo, que se hacía simultáneamente contra todos los ministros de la Corte, parecía más bien un juicio al órgano, al cuerpo —el juicio a la Corte, como se lo conoció—, y no se hacía individualmente, como correspondía. Esto está escrito y lo dijo la Defensa. Entonces, ahora tomamos el criterio político, que es de exclusiva incumbencia de la Cámara de Diputados de la Nación, y se adoptó un criterio de oportunidad, mérito y conveniencia de hacer separadamente los controles de las conductas de los magistrados, a los efectos de evitar aquella situación generada en 2002. Sin embargo, ahora se dice que es discriminatorio actuar separadamente”[34].

A efectos de claridad, hay que distinguir aquí lo correcto de lo erróneo. Es verdad que si un poder procede “en bloque” contra toda una Corte o contra un numeroso sector del más alto tribunal del Estado —en la medida en que ese sector no sea aquel al que “se considera” el “allegado” político—, el procedimiento “en conjunto” aparece viciado por desviación de poder. Pero de aquí no se sigue que en caso de hechos idénticos o conexos se pueda proceder de cualquier manera, ni que se deba separar cada juicio según el sujeto. El consorcio procesal lo determina aquello que es común de los hechos imputables a cada sujeto, si no hay razones para seleccionar como acusado a uno solo de ellos. En caso extremo, si el mismo hecho es imputable a 9 miembros del más alto tribunal del Estado, entonces, se debe proceder contra todos, a excepción de que resulte lo contrario por razones de oportunidad, pero, entonces, quedando bloqueada para siempre la posibilidad de proceder contra los jueces no acusados primeramente. De esto se trata en lo que sigue.

Para que el procedimiento “en bloque” no sea atentatorio al principio de la separación de poderes que debe prevalecer en una sociedad democrática ni implique la persecución política de jueces que son considerados opositores a determinadas políticas públicas, la acusación tiene que partir de la constatación de un hecho específico de tanta gravedad como para que esté claro que la imputación contra cada uno de los sujetos del grupo se funda realmente en que cada uno ha participado personal y efectivamente en ese mismo hecho. Los vicios del “procedimiento «en bloque»” del año 2002 residían, sin embargo, en que primero se constituyó el grupo de enemigos al que se quería acusar y luego se hurgó en las causales que hubiera podido achacársele a cada uno para el progreso del juicio.

Si, en cambio, la acusación individualiza contra un sujeto un determinado hecho, en cuya comisión él ha concurrido junto con otro u otros que se hallaban en la misma situación, esta circunstancia determina, en principio, que:

b) o bien existen razones para la ausencia de los demás participantes como sujetos pasivos de la acusación (y, en este caso, la ausencia de los otros participantes como destinatarios de la acusación queda firme para siempre[35]).

La opción a no ocurrió, de modo que sólo se puede haber procedido correctamente al personalizar la acusación contra un juez (Moliné O’Connor), si es que existieron tales razones de b.

En lo que se refiere exclusivamente a la comparación Moliné - Boggiano (pues la situación respecto del ex - ministro Vázquez y de los demás ministros aludidos en la parte suprimida en la transcripción anterior no interesa a este respecto), el único caso en que el hecho imputado al juez Moliné era idéntico al hecho que simultáneamente podría haberle sido imputado al juez Boggiano era el dictado de cada voto en la resolución de la causa “Macri”, pues los demás hechos (“Meller”, “Magariños-Dragonetti”) si bien son conexos, no son idénticos como para que la ausencia de un sujeto (Boggiano) implicara una discriminación contra el que sí era acusado (Moliné).

Mas incluso respecto de la causa “Macri”, en que los votos de Moliné y Boggiano fueron idénticos —desestimar un recurso extraordinario sobre la base del art. 280, CPCCN (el cual, como se sabe, otorga una facultad discrecional a la Corte Suprema)—, cabe preguntarse si las razones que justifican la selección de un sujeto y no de otro pueden basarse en el principio de oportunidad, tal como en definitiva está argumentando el diputado Falú en el pasaje antes transcripto, es decir: en “razones de oportunidad, mérito y conveniencia”.

En efecto, no está en absoluto claro que, para destituir a un funcionario por “mal desempeño” —distinto sería, acaso, si se tratase de la acusación “por un delito en el ejercicio de sus funciones”—, el órgano estatal competente esté vinculado, al formular la acusación, por el principio de legalidad procesal —según el cual toda infracción debe ser perseguida por igual—, pues bien puede entenderse que el carácter “político” del juicio justifique una selección de imputados por principio de oportunidad, el cual, incluso en el derecho penal común, tiene una incidencia cada vez mayor, aunque ciertamente a costa de hacer mellas en el principio de igualdad ante la ley.

La razón por la cual la selección según criterios de oportunidad en materia de juicios regidos por los arst. 53-59, CN, puede ser correcta —tómeselo ahora como hipótesis— tiene posibles fundamentos de distinta índole.

Uno de ellos reside en que, por más que la acusación deba circunscribir el hecho con el mismo grado de especificidad que en una acusación penal, es decir, que el hecho debe estar descripto “en forma clara, precisa y circunstanciada” (art. 347, segundo párrafo, CPPN), y que esta incriminación en sí misma se rija por todas las garantías del proceso penal y el fair trial, la selección del sujeto llevado a juicio puede deberse al análisis de un segmento de la conducta del funcionario en el cargo en que se desempeña, para lo cual pueden incidir aquellos datos que en el derecho penal común quedan normalmente excluidos (como asociados a lo que se llama “derecho penal de autor” como opuesto al “derecho penal del hecho”).

Dicho a modo de ejemplo: puede incidir que, en las demás sentencias suscriptas por el acusado, él haya hecho grandes contribuciones al desarrollo del derecho de su país, o no haya aportado nada relevante, ni formulado de su propia pluma ninguna sentencia conocida; puede incidir, formulado ahora en forma más general, el hecho de que el sujeto acusado sea un jurista de notoria talla o, en cambio, un sujeto de reputación desconocida en el mundo del derecho; puede incidir el reconocimiento público del medio o no incidir; acaso podría incidir, incluso, que por sus acciones de otra época o en otro rol la sociedad le deba a ese funcionario honores especiales, p. ej., por ser un héroe de guerra que no hubiera aceptado indemnización por los daños sufridos en ella, al que, por consiguiente, no se lo quisiera destituir por el solo hecho de haber impuesto una sanción disciplinaria a un juez, etc.

Al argumento del “conjunto de los actos” había recurrido también el diputado Falú para legitimar su acusación, al inicio del juicio, como limitada al entonces juez Moliné O’Connor:

“¿Por qué no estar con las enseñanzas de Montes de Oca —si mal no recuerdo—, y de González Calderón, que decían que el mal desempeño es la complejidad de los actos, es la concepción global de los actos de un magistrado? ¿Por qué razón la firma de una sentencia puede ameritar como puede no ameritar la destitución de un juez? No es igual que la de aquel que tiene muchos más casos. Por eso lo hicimos separadamente”[36].

En nuestra opinión, si se trata de la imputación de un cargo “por mal desempeño” la incidencia del principio de oportunidad es mucho más amplia que si se tratara de la imputación “por un delito en el ejercicio de sus funciones” (art. 53, CN). Pues en este último caso, aunque esto no implique una toma de posición terminante —pues, en este aspecto, la cuestión es dudosa y no atañe a los derechos del juez Boggiano—, no cabría “compensar” la comisión de delitos con la evaluación de una vida llena de méritos, sería más propio de un Estado de Derecho que incluso en un juicio político el Estado se atuviera al principio de legalidad, al menos en la medida en que la acción penal por el delito respectivo del Derecho penal común también estuviera regida por el principio de legalidad. En cambio, en casos de imputación de “mal desempeño”, aunque el hecho concreto deba estar individualizado y especificado, la decisión de proceder a acusar puede estar regida por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, por el ejemplo, en función de cuál es el segmento de la vida funcional del juez en cada caso. Sólo que si un segmento del desempeño en la función, como “pluralidad de actos”, debiera ser relevante para seleccionar al acusado al que se le imputará un hecho también cometido por otro u otros —lo que ciertamente bien puede sostenerse como posible—, entonces las circunstancias del segmento que incide en la selección por razones de oportunidad también tendrían que estar mencionadas en la acusación, asimismo, en orden a esas circunstancias, para dar lugar así a un adecuado ejercicio del derecho de defensa y para evitar que la selección según criterios de conveniencia pueda producir manipulaciones contrarias a la dignidad del hombre[37].

En cualquier caso, el único hecho que, como hecho aislado, es exactamente igual como origen de cargos en la acusación contra Moliné O’Connor y en la acusación contra Boggiano, es el referido a la causa “Macri” —a pesar de que contra el juez Boggiano son formulados 5 cargos, cuando a Moliné le habían sido formulados 3 por ese mismo hecho—. Los demás casos (“Meller”, “Magariños-Dragonetti”) son conexos, pero no idénticos; y esto mismo ya podía justificar una acusación aislada en el primer juicio, excluyendo la imputación al juez Boggiano, por no tratarse de la misma conducta.

Por consiguiente, si hubiera un derecho en favor del acusado del primer juicio a invocar una lesión al principio de igualdad esto se limitaría —al menos en la comparación con el juez Boggiano— exclusivamente al caso de una causa, “Macri”, por la que de todos modos el ex - juez Moliné O’Connor fue absuelto (es decir: fue absuelto respecto de los 3 cargos que se fundaban en aquel caso). De modo que, en esa medida, la ausencia del juez Boggiano como acusado del juicio a Moliné O’Connor no puede constituir una discriminación contra el acusado del primer juicio que se haya traducido en lesión efectiva, mientras que en aquel caso en que la acusación contra él prosperó, las conductas de ambos acusados son conexas, pero no idénticas, lo que permitía la previa valoración de esa diferencia para excluir al juez Boggiano de aquella acusación[38]. En cualquier caso, la decisión de incluir a un funcionario en una acusación del art. 53, CN, por causal de “mal desempeño”, que no constituya delito, queda regida por el principio de oportunidad.

“primer juicio”, para evitar la lesión al fair trial en el “segundo”?

Tratada ya la cuestión de en qué medida el fraccionamiento de los juicios afecta el fair trial respecto del segundo acusado, sin que esto implique necesariamente que el mismo principio haya sido infringido en el primer juicio, bajo otra óptica, respecto del primer acusado —aunque tampoco descartemos de modo terminante que ello hubiera podido ocurrir—, cuadra preguntarse si el Senado de la Nación procedió correctamente al no introducir por sí la cuestión de la acumulación de las acusaciones que hubiera podido haber contra otros acusados al momento de elevarse a juicio la primera acusación.

¿Debía el Senado suspender el trámite del primer juicio a resultas del esclarecimiento de la cuestión de si la Cámara de Diputados haría otras acusaciones por hechos idénticos o conexos?

El art. 360, prim. párr., Código Procesal Penal de la Nación regula esa facultad (que en realidad es un deber) en favor de todo tribunal de juicio, si se trata de la imputación de un mismo hecho a varios sujetos. Mas, tal facultad presupone que ya hayan sido formuladas las respectivas acusaciones contra cada sujeto. Y con razón, pues, de otro modo, si el tribunal le requiriera al fiscal que acusase a otros coimputados eventuales que el Ministerio Público hubiera dejado de lado, esa excitación judicial de la acción penal infringiría el principio —que recientemente la Corte Suprema de la Nación ha consagrado con claridad, después de que la doctrina debatiera largamente sobre la cuestión[39]— de que el juez debe mantenerse ajeno al ejercicio de la acción penal y a la provocación de la acusación, quedando esta función exclusivamente en manos del Ministerio Público, es decir, para nuestro caso, en manos de la Cámara de Diputados.

La cuestión es de interés para la regularidad de “todo” el procedimiento (entendiendo bajo esta expresión el procedimiento que parte de la primera acusación y llega hasta el presente), en razón de que el senador Marcelo E. López Arias, en lúcida comprensión de las circunstancias, planteó en su momento que todas las acusaciones conexas debían tramitar en un juicio único.

”No sería bueno que tengamos una especie de juzgamiento por etapas, es decir, que hoy juzguemos por una cosa y mañana por otras, en juzgamientos sucesivos, que pongan al Poder Judicial y a los miembros de su más Alto Tribunal en una especie de sujeción a una permanente investigación y enjuiciamiento por parte del Congreso. Esto no es bueno.

”Pido al Honorable Senado que le reiteremos a la Cámara de Diputados que nos informe si hay otras causas en trámite, si hay o no otras acusaciones que deban ser analizadas por este Senado, para que en el momento de juzgar podamos saber que estamos conociendo el conjunto de las acusaciones, de manera que no tengamos este enjuiciamiento por etapas, que sí sería tremendamente dañino para el buen funcionamiento de los poderes independientes de la República.

”Evidentemente, en algunos de estos casos que estamos analizando hay una unidad de hecho. Sería muy conveniente que se expida [la Cámara de Diputados] sobre si va a haber otros enjuiciados por el mismo tema o si hay otras razones que lleven a separar una investigación de esta otra que estamos llevando a cabo. Hago esta reflexión, porque creo que ésta es la etapa procesal oportuna; lo hemos planteado en el momento del juicio y creemos sinceramente que tenemos que tratar de acumular el conjunto de las acusaciones, pero siempre respetando que la requisitoria y que el marco de los hechos a investigar está determinado por la Cámara de Diputados.

”Voy a pedir al cuerpo…, que solicitemos a la Cámara de Diputados que podamos tener conocimiento acabado de cuáles son las denuncias —que las hay— y cuáles tienen sustento para continuar una investigación. Porque si no lo tienen sería muy conveniente que se desestimen en forma definitiva para que podamos tener un Poder Judicial totalmente independiente, que no se sienta que está sometido a una investigación permanente por parte del Congreso”[40].

Ciertamente, aquí se anida la doctrina que se sostiene en este primer capítulo de nuestra defensa, en el sentido de que el fraccionamiento de los juicios —dado el caso de identidad de hecho o conexidad— lesiona el fair trial; que si las denuncias habidas por entonces en la Cámara de Diputados tenían sustento debían devenir en acusación en forma conjunta y que, si no lo tenían, debían derivar en desestimación de la denuncia.

A pesar de que existe tal coincidencia sustancial entre la que podríamos denominar aquí “doctrina López Arias” y nuestro planteo de nulidad in totum de la acusación, cabe disentir respecto de la petición concreta que por entonces reclamaba hacer a la Cámara de Diputados el senador López Arias. Él percibía perfectamente que el sistema era lesivo del juicio justo; pero, a la vez, también es verdad que la función de formular acusación es competencia exclusiva de la Cámara de Diputados. Ocurre entonces que, por más que el senador dijera que el requerimiento de acusación a la Cámara de Diputados sólo podía hacerse “respetando que la requisitoria y que el marco de los hechos a investigar está determinado por la Cámara de Diputados”, lo cierto es que si la Cámara de Senadores hubiera intimado a la Cámara de Diputados a formular todas las acusaciones a que hubiera lugar por hechos iguales o conexos, por un lado se habría inmiscuido el Senado en una facultad propia de la otra cámara, pero, por otro, se habría lesionado también una garantía de cada imputado eventual, a que el juez llamado a decidir sobre la legitimidad de la acusación no sea el que excita la acción pública, pues devendría en viciado por parcialidad. Dicho de otro modo: la acción persecutoria sólo puede ser ejercica por el Ministerio Fiscal (art. 5, CPPN), función que, en el caso, desempeña la Cámara de Diputados de la Nación (art. 53, CN).

Esa es la doctrina que se desprende, en resumidos términos, de la traslación, al juicio político, de lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido para el derecho penal ordinario respecto de la imposibilidad de que los jueces —incluso si corresponden a instancias de instrucción— sean los que exciten la acción penal (ne procedat iudex ex officio). Es la doctrina que resulta de la causa “Edgardo Oscar Quiroga”, resuelta prácticamente en la última Navidad[41].

En consecuencia, si bien el senador López Arias intuía muy bien el riesgo de nulificación de los procedimientos remanentes si la Cámara de Diputados no resolvía por sí acumular las acusaciones a que hubiera lugar, de todos modos no le estaba deparado al Senado “purgar” ese vicio, pues la decisión de acusar o no a un funcionario público con arreglo al art. 53, CN, es resorte exclusivo de la Cámara de Diputados: “Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado...”. Entonces, el Senado hizo bien, en aquel momento, en mantenerse ajeno a la excitación de la acusación de otros jueces.

A juicio de la defensa, el desarrollo de los parágrafos anteriores demuestra que la acusación entablada por la Cámara de Diputados de la Nación contra el juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Don Antonio Boggiano es nula, de nulidad absoluta e insanable, con lo que se impone su declaración de tal y el archivo definitivo de las actuaciones.

A pesar de que tal criterio es, en nuestro entender, el único correcto, la defensa peticiona subsidiariamente que si el Senado de la Nación no es decididamente de la misma opinión, o bien abriga dudas acerca de si el debido proceso legal (due process of law), el juego limpio de un juicio justo (fair trial), en suma, “las debidas garantías” del art. 8, párr. 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, imponen necesariamente una solución como la que aquí se requiere, se abstenga de seguir adelante con el procedimiento, sin al menos requerir previamente al Poder Ejecutivo nacional que formule a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de “Opinión Consultiva”, en los términos del art. 64, párrafos 1 y 2, de la citada Convención.

El fundamento de tal petición subsidiaria reside en lo siguiente. Normalmente no se deriva de la mera tramitación de un juicio de imputación (acusación y defensa, etc.) el riesgo de un gravamen irreparable o insusceptible de reparación ulterior. Empero, la gravedad institucional que reviste el juicio dirigido a la destitución de un juez del más alto tribunal de justicia del Estado, que en caso de resolverse en favor de la pretensión acusatoria podría tener efectos nefastos para la estabilidad del sistema democrático y la independencia de los poderes —a excepción de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación interviniese, por primera vez en su historia, para neutralizar los efectos de un juicio propio del art. 59, CN, seguido en contra de las garantías constitucionales—, hace prudente que el Estado Argentino requiera previamente la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acerca de si la acusación que aquí se contesta es compatible con los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos mencionados en el art. 64, párr. 1, CADH.

Sólo eso podría demostrar —si no se declarase la nulidad impetrada, sin más ni más— el verdadero interés del Estado Argentino por ejercer las atribuciones constitucionales de revisión del comportamiento de magistrados, con pleno respeto por los derechos humanos.

a) que la acusación contra el juez Antonio Boggiano ha resultado sorpresivamente agravada en número y variedad de cargos con relación a la acusación opuesta al ex - juez Eduardo Moliné O’Connor, tanto en el hecho de idéntica configuración (causa “Macri”), como en los que son conexos a los que motivaron la acusación del primer juicio (causas “Meller”, “Magariños-Dragonetti”)[42];

b) que el fraccionamiento de las acusaciones contra ambos coimputados, primero contra uno —cuya condena en definitiva se obtiene—, y, luego de la sentencia condenatoria, contra otro —alterando el acusador su juicio sobre la gravedad relativa de los hechos expresado en el primer juicio—, infringe el principio de igualdad de armas y el debido proceso legal o juicio justo (fair trial)[43].

c) que la infracción a las reglas del juicio justo, el ser juzgado con las “debidas garantías” (art. 8, párr. 1, CADH), es un vicio anidado en el procedimiento arbitrado por el acusador, que el acusado no pudo evitar y en el que no pudo influir, con lo que la acusación deviene nula in totum, y no puede volver a ser formulada contra el juez Antonio Boggiano, a no ser que sean identificados nuevos hechos que no hayan integrado la acusación del primer juicio; por ende, a no ser que se trate de una acusación completamente distinta[44].

d) que una manifestación del vicio derivado del fraccionamiento arbitrario de la acusación fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en el caso “Ashe vs. Swenson” (397 U.S. 436), aplicable por extensión a la acusación que aquí se contesta[45].

e) que la declaración de nulidad sobre la acusación del segundo juicio no prejuzga sobre la legalidad del primer procedimiento, en tanto se pueda entender, en su caso, que la decisión de seleccionar a un funcionario para ser sujeto pasivo de una acusación regida por el art. 53, CN, limitada a “mal desempeño”, está regida, al menos también, por razones propias del principio de oportunidad e influida por las peculiaridades del conjunto de actos que pudiera haber rodeado la conducta del funcionario respectivo en todo el segmento de su desempeño en el cargo o incluso en aquel segmento positivo de su vida previa a la asunción[46].

f) que el Senado de la Nación obró correctamente al no haber instado a la Cámara de Diputados a que formulara todas las acusaciones a que se supusiera que hubiese lugar por hechos idénticos o conexos a los que integraban la acusación contra el juez Eduardo Moliné O’Connor, a pesar de que el requerimiento en tal sentido, hecho por el senador López Arias, se apoyaba en una intuición correcta de justicia y garantías individuales, en el sentido de que se cernía el riesgo, para el futuro, de una lesión a las reglas del debido proceso[47].

g) que, como consecuencia de todo ello, corresponde que el Senado declare nula, de nulidad absoluta e insanable, la acusación contra el juez Antonio Boggiano en todo su alcance, y, correspondientemente, ordene el archivo de las actuaciones[48].

h) que si el Senado no admitiere sin más la pretensión de nulidad impetrada por la defensa (conclusiones c y g), debería requerir al Poder Ejecutivo nacional, que formulase a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una solicitud de “Opinión Consultiva” sobre la compatibilidad de este procedimiento con los instrumentos de protección de los derechos humanos a que se refiere el art. 64, párr. 1, CADH, antes de continuar con el procedimiento viciado[49].

[1] Uno puede sentirse inclinado a denominar a esta nulidad total como “nulidad absoluta”. Sin embargo, vicios de nulidad absoluta se anidan en las dos clases de planteos de nulidad de la acusación que serán formulados en esta defensa: sólo que el primer capítulo trata de la nulidad que afecta a toda la acusación, mientras que las demás nulidades, presupuesto que fuera rechazado nuestro planteo principal, atañe sólo a ciertos cargos (nulidad parcial).

[2] Cfr. la sentencia de la Corte IDH, en el “Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú)” , del 31/1/2001. Para un tratamiento detenido de esta sentencia, con transcripción parcial de sus considerandos pertinentes, cfr. infra, Seg. Parte, Cap. II, § 3, II, b.

[3] Palabras del diputado Falú, según la versión oficial de la 3.ª Sesión en Tribunal, 3 y 4/9/2003. (La aclaración entre corchetes [= Boggiano] no es el del original, y sólo pretende dejar constancia de que la comparación hecha explícita por el acusador alcanzaba por igual a la conducta del ex - juez Nazareno y del juez Boggiano —pues estos dos jueces suscribieron el mismo voto, distinto al voto de Moliné—, como diferentes a la del juez Moliné. (El énfasis en bastardillas tampoco es del original.)

[4] Con esto no se quiere decir que esta defensa admita que haya sido correcto destituir al juez Moliné O’Connor por considerar no arbitraria una sentencia (del Tribunal Arbitral). Nuestra defensa parte del punto de vista de que el contenido propiamente judicial de la actividad de un juez no puede ser materia de juzgamiento, porque esto conculca la independencia del Poder Judicial. Sólo casos de extremo quebrantamiento del derecho en puntos fundamentales para el Estado de Derecho (convalidación de graves violaciones a los derechos fundamentales, por ejemplo) podrían tener una solución distinta. En el texto sólo se quiere decir que, desde el punto de vista de los acusadores, la gravedad del voto del juez Moliné en el caso “Meller” derivaba del hecho de que hubiera convalidado los laudos arbitrales del tribunal apelado, es decir, que hubiese dicho que no eran arbitrarios.

[5] Palabras del diputado Falú, en la ampliación oral de la acusación, 3.ª Sesión en Tribunal, 20/4/2005, p. 10.

[6] Palabras del diputado Falú, en la ampliación oral de la acusación, 3.ª Sesión en Tribunal, 20/4/2005, p. 10.

[7] El ejemplo del texto puede no ser el mejor caso de hechos conexos que uno pudiera imaginar. Lo que allí se quiere expresar es que Y tendría que poder defenderse por completo de la acusación, es decir, no sólo con relación a su buena fe al adquirir la cosa a título oneroso, sino también respecto del hecho previo de hurto, que es un presupuesto del delito a él imputado bajo el título de encubrimiento (adquirir una cosa proveniente de un delito). Si el hurto ya fue juzgado, y X condenado como autor, se dificultará enormemente la posibilidad de que sea atendido el argumento de Y de que la cosa era realmente de propiedad de X y no del tercero.

[8] A esto se puede hacer excepción, cuando —dentro de un grupo muy numeroso de presuntos responsables—, ciertos sujetos tienen una responsabilidad predominante, como, p. ej., los jefes de una asociación ilícita que cuenta con innumerables miembros subalternos; tales sujetos prevalentes pueden ser juzgados en forma prioritaria, mientras sean llevados a juicio de modo concurrente todos los que integren el mismo “estamento”, es decir, los jefes que están al alcance del acusador y del Estado y cuya responsabilidad ya es conocida o presupuesta por la acusación. (De otro modo, si en tales casos hubiera que proceder contra todos los responsables eventuales en cualquier medida que fuera, posiblemente sería imposible llevar adelante ningún juicio.)

[9] Eso no podría valer, con todo, para los cargos referidos al caso “Macri”, en que los comportamientos respectivos de acusado 1 y acusado 2 fueron idénticos. Mas esta posible lesión al principio de igualdad en contra del ex - juez Moliné no se concretó en daño en esa estricta medida, puesto que, de todos modos, fue absuelto por los cargos derivados del caso “Macri”.

[10] Más adelante se planteará, sin embargo, excepción de cosa juzgada en sentido estricto respecto de los 5 cargos referidos al caso “Macri” y a dos cargos de la causa “Dagonetti de Román”, pues, presupuesto que la acusación no sea declarada nula sin más ni más, con el archivo del procedimiento, y se siga adelante con esta acusación, respecto de tales cargos vale la “cosa juzgada”, en razón de que si bien no hubo entre ambos procesos identidad subjetiva —por la diferencia de las personas acusadas—, en todo caso esta garantía tiene que perjudicar al acusador que sí fue parte del proceso; que Boggiano haya sido parte o no de un juicio en el que el acusador contó con todas las posibilidades de acusación sin lograr la condena (caso Macri, caso Magariños) es irrelevante respecto de los derechos del acusador, pues la presencia de otro acusado sólo podría haber dificultado la labor del acusador, de modo que en contra de él la sentencia hace cosa juzgada respecto de cualquier co-imputado, aunque éste no haya sido parte del proceso, en la medida en que las razones de la absolución no hayan sido estrictamente subjetivas. Dicho brevemente: sólo en favor del acusado puede no haber “cosa juzgada”.

[11] Aunque se hallan relacionadas —y más allá de la cuestión que diferencia la nulidad total de la nulidad parcial de la acusación (v. supra, nota 1)—, hay que distinguir entre la cuestiòn de la nulidad de la acusación in totum, cualesquiera que fuesen los senadores que juzgaran la acusación del juicio a Boggiano (en esta medida, la acusación es nula por más que todos los senadores a fallar el caso fueran nuevos), y la recusabilidad personal a que están expuestos los senadores que hubieran fallado contra el acusado en el primer juicio, lo que también será una cuestión a tratar en este escrito de defensa, en un plano subsidiario (al respecto, v. infra, Seg. Parte, Cap. II) para el caso de que fuese rechazada la nulidad total de la acusación.

[12] Nota de Eduardo Tagliaferro.

[13] Nota de Alfredo Gutiérrez.

[14] Nota de Eduardo Tagliaferro.

[15] Nota de Mario Wainfeld.

[16] Nota de Eduardo Tagliaferro.

[17] Al respecto, véase infra, § 5, donde se demuestra que la respuesta a este interrogante es, al menos, dudosa. Mas a los derechos del acusado en el segundo juicio no le atañen en absoluto las lesiones que haya habido o que no haya habido en el juicio contra el primer acusado.

[18] Recuérdese lo dicho por Falú en la transcripción que lleva la nota 3: “... mientras que el ahora juez acusado Moliné O ´Connor planteó el rechazo con otro argumento: sostuvo que efectivamente se trataba de una materia federal y que se podía entrar a considerar el tema, pero consideró que no había arbitrariedad”.

[19] En el dictamen de la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados en pro de la acusación contra el juez Antonio Boggiano, se lee ahora: “No dice la verdad [en alusión a Boggiano]. Moliné, fundamentalmente, rechazó el recurso por motivos formales, como él [como Boggiano]”. Pero —replicamos nosotros— ¿cómo es esto?: ¿No era, en el primer juicio, que Moliné había entrado en el fondo del asunto y que eso hacía más grave su comportamiento? ¿Quién es pues, aquí, el que miente? ¿Es el acusado? O bien tenemos bastante afectadas nuestras facultades de comprensión o es el acusador.

[20] Nota de Adriana Meyer. Ese mismo día se leía en Infobae: “«Bastan las mismas causales por las que se acusaron [léase: acusó] a Moliné O’Connor para destituir a Boggiano», afirmó el titular de la Comisión de Juicio Político de la Cámara baja, Ricardo Falú” (redacción@infobae.com).

[21] La contraposición entre derecho penal del ciudadano vs. derecho penal del enemigo fue introducida en la discusión reciente del Derecho Penal por Günther Jakobs; originariamente, en su trabajo, de corte garantista Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, publ. orig. en 1985, trad. por Peñaranda Ramos en la colección de artículos Estudios de Derecho Penal, UA Ediciones-Civitas, Madrid, 1997, pp. 293 ss. En tiempos más recientes, sin embargo, Jakobs utiliza el concepto de derecho penal del ciudadano para caracterizar al derecho penal que se aplicaría a aquel que, si bien ha quebrantado el derecho, no se ha separado de todos modos por completo del contrato social, mientras que, respecto de otro grupo de casos, de delincuentes que se abren de modo drástico de la normalidad, rige el derecho penal del enemigo, un discurso propio “de la guerra”. En un derecho penal del enemigo estaría permitido lo que no lo estaría en un derecho penal del ciudadano. Esta posición ha despertado numerosas reacciones críticas. Dicho brevemente: un Estado de Derecho no se puede permitir ni una pizca de derecho penal del enemigo; especialmente en materia de derechos fundamentales del hombre todos somos ciudadanos con derechos a que el patrimonio común de ser humano no pueda ser enajenado ni siquiera por propia decisión. Sobre todo esto, en contraposición crítica Günther Jakobs vs. Manuel Cancio Meliá, véase Jakobs / Cancio Meliá, Derecho penal de enemigo, Civitas, Madrid, 2003. Asimismo de modo crítico, cfr. recientemente Marcelo A. Sancinetti, Casos de Derecho penal, Parte general, 3.ª ed., t. I, Buenos Aires, 2005, § 1, I, C.

[22] Nota de Dolores Olveira.

[23] Ofrecimiento de prueba registrado en 3.ª Sesión en Tribunal, 20/4/2005, p. 5.

[24] Palabras del diputado Falú, en la ampliación oral de la acusación, 3.ª Sesión en Tribunal, 20/4/2005, p. 9.

[25] Sentencia del BGH (Tribunal Supremo Federal alemán), “JR”, 1969, p. 149. Véase también el comentario de Dallinger a la jurisprudencia del BGH, en rev. “MDR”, 1971, pp. 895, 897.

[26] Sentencia del BGH (Tribunal Supremo Federal alemán), colección oficial de Sent. BGH, t. 32, pp. 100, 101; ídem, BGH, t. 24, pp. 257, 259 s.

[27] Dirk Barton, Die “Trennung” verbundener Strafsachen gemäß §§ 2 Abs. 2, 4 Abs. 1 und 237 StPO unter Berücksichtigung ausgewählter in der Praxis häufig auftauchender Problemkreise [La “separación” de causas penales conexas conforme a los §§ 2, párr. 3, 4, párr. 1, y 237, StPO, bajo la consideración de una selección de grupos de problemas que aparecen con frecuencia en la praxis], tesis doctoral en la Universidad de Colonia, 1978, p. 153. De la p. 19 a la 50 el autor desarrolla las exigencias constitucionales que debe respetar la evaluación del tribunal, desde el punto de vista de los principios de celeridad del proceso, averiguación de la verdad, juez natural, libertad e igualdad ante la ley. (La defensa agradece la colaboración recibida al respecto, con el aporte del material bibliográfico de esta nota y las precedentes, de Alejandro Kiss, egresado de la Universidad de Buenos Aires, actualmente doctorando de la Universidad de Münster, R.F.A.)

[28] El caso está narrado con más detalles en el voto del ministro Stewart, del que arriba se ha hecho un resumen; tomamos como fuente la excelente obra de Edmundo S. Hendler / Hernán V. Gullco, Casos de derecho penal comparado, Buenos Aires, 2003, pp. 256 ss.

[29] Véase Hendler / Gullco, op. cit., p. 261.

[30] Véase Hendler / Gullco, op. cit., p. 261.

[31] Explicación de traducción en Hendler / Gullco, op. cit., p. 265, punto 3.

[32] Véase Hendler / Gullco, op. cit., p. 263 s.

[33] La acusación misma parte de la base de que la Cámara de Diputados se rige por el principio de oportunidad; comete, en cambio, un error, cuando afirma que también el Senado actúa según razones de oportunidad, mérito o conveniencia (véase el “Escrito de Acusación”, p. 6). La sentencia del Senado deber ser una sentencia justa en derecho.

[34] Versión oficial del alegato final del diputado Falú en la 12.ª Sesión en Tribunal, 27/11/2003 (el énfasis en bastardillas no es del original).

[35] Respecto de esto último, cfr. supra, § 3.

[36] Versión oficial del alegato del diputado Falú en la 3.ª Sesión en Tribunal, 3 y 4/9/2003 (el énfasis en bastardillas no es del original).

[37] Las así llamadas Directrices sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el “Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente”, celebrado en La Habana (Cuba) del 27/8 al 7/9/1990 rezan (respecto de las facultades discrecionales): “17. En los paíeses donde los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, la ley, las normas o los reglamentos publicados proporcionarán directrices para promover la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al tomar decisiones en el proceso de acusación, incluido el ejercicio de la acción o la renuncia al enjuiciamiento”.

[38] Recuérdese las palabras del diputado Falú de la 3.ª Sesión en Tribunal, 3 y 4/9/2003 (supra, nota 2 y el texto al que ella corresponde), en que se hace una diferencia entre los votos de Moliné y Nazareno [= Boggiano] como fundamento de la acusación solitaria contra Moliné.

[39] Cfr. la sentencia del 23/12/2004, causa Q.162, XXXVIII, in re: “Quiroga, Edgardo Oscar, s. causa N.º 4.302”. Allí se debate la cuestión de si el procedimiento previsto en el art. 348, CPPN, mediante el cual las cámaras de apelaciones podían terminar provocando la excitación de la acción penal que el Ministerio Público no hubiera impulsado es compatible con la constitución, lo que es resuelto de modo negativo. La cuestión es sumamente compleja, pero, en suma, deja al Poder Judicial al margen de la facultad de impulsar la acción, que queda en manos exclusivas del Ministerio Público.

[40] Intervendión del senador López Arias, 5.ª Sesión en Tribunal, 8 y 9 de octubre de 2003 (el énfasis en bastardillas no es del original).

[41] Cfr. las referencias de nota 39.

[42] Cfr. al respecto, supra, § 2.

[43] Cfr. al respecto, supra, § 3.

[44] Cfr. al respecto, supra, §§ 1 y 3.

[45] Cfr. al respecto, supra, § 4.

[46] Cfr. al respecto, supra, § 5.

[47] Cfr. al respecto, supra, § 6.

[48] Cfr. al respecto, supra, passim, §§ 1, 3 y 7, primer párrafo.

[49] Cfr. al respecto, supra, § 7.