Recusación de senadores que no satisfacen el estándar objetivo de la “garantía de imparcialidad del tribunal”

Recusación de senadores que no satisfacen el estándar objetivo de la “garantía de imparcialidad del tribunal”

Una cuestión diferente a la de la “Nulidad de la acusación en su total alcance” por violación del fair trial tratada supra (Seg. Parte, Cap. I) está dada por la circunstancia de que, si la nulidad in totum de la acusación fuere rechazada, es decir, si fuere convalidado que haya que considerar dicha acusación en juicio, entonces, se planteará el problema de que los jueces a entender en la acusación del “segundo juicio” no podrían ser aquellos que hubieran intervenido en el trámite del “primer juicio” —es decir, en el juicio público contra el ex - juez Moliné O’Connor—. A primera vista, no deberían estar en condiciones de integrar el tribunal, en principio, tanto aquellos que han votado por la destitución del acusado en razón de alguno de los cargos, como los que votaron por el rechazo de todos los cargos (o algunos de ellos). Dicho de otro modo: una primera impresión arroja la conclusión de que, según nuestro razonamiento, no podría intervenir en el segundo juicio ningún senador que hubiera participado en la sesión de sentencia definitiva del primer juicio (13.ª Sesión en Tribunal, 3/12/2003).

Sin embargo, dado que la base normativa sigue siendo aquí la misma disposición del art. 8, párr. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en lo atinente a la regla específica del tribunal “independiente e imparcial” —si bien esto, como se sabe, integra la regla general de las “debidas garantías” (fair trial)—, y puesto que esta disposición se halla en el marco de las garantías de los derechos del hombre[1], no de los derechos del Estado, y siendo a su vez que, por lo demás, la Comisión Acusadora de la Cámara de Diputados no ha recusado a los jueces que fallaron en el “primer juicio” en pos del rechazo de alguno de los cargos dirigidos contra el ex - juez Moliné O’Connor, ni siquiera a aquellos que lo hicieron respecto de todos ellos, se plantea aquí la recusación limitadamente al caso de aquellos senadores que votaron en favor de la destitución del ex - juez Moliné O’Connor, al menos en alguno de los cargos que le fueron formulados a ese acusado. Pues, más allá de esta estricta medida, el acusado carece de interés legítimo en recusar, mientras que su contraparte—por razones propias de su vicio de fraccionamiento[2]— no lo ha hecho. Y bien se ha dicho que “se hace ne también un valor entendido del Derecho penal garantista moderno, que mientras que “para la acusación esta recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado”[3].

Los senadores alcanzados por la causal de recusación, sobre la base de fundamentos que serán desarrollados más abajo (infra, § 4, esp. III, IV + V), son los siguientes (s. e. u o.):

7. Colombo de Acevedo, M. Teresita Del Valle Catamarca Frente Cívico Y Social *

Los 34 senadores mencionados[4] votaron en favor de la destitución del ex - juez Moliné O’Connor al menos en alguno de los cargos referidos a la causa “Meller”, y, por cierto, al menos en un cargo que aparece como “conexo”, como el cargo n.º 3 de ambas causas, en razón de estar formulado como infracción omisiva: no declarar procedente un recurso; aquellos 28 senadores que aparecen subrayados votaron también por la destitución en alguno de los cargos referidos a la causa “Magariños”, y, por cierto, al menos en un cargo que aparece como “conexo”, a saber: el cargo n.º 3 de la acusación por “Magariños”, idéntico al cargo n.º 1 de la acusación por “Dragonetti de Román”, referidos ambos a la acordada 52/99 —suscripta con voto uniforme por ambos acusados (y otros miembros del tribunal)—, entendida por los acusadores como invasora de facultades propias de otro órgano del Estado (el Consejo de la Magistratura); mientras que, finalmente, los 11 senadores que aparecen signados con asterisco, son aquellos que votaron al menos en favor de alguno de los cargos referidos a la causa “Macri”, respecto de la cual no se trata tan sólo de hechos “conexos”, sino de identidad plena de causa por tratarse del voto común de ambos magistrados en el hecho imputado (hechos idénticos), por más que en el “segundo juicio” los acusadores hayan ampliado los cargos —lo que motiva una de las causales de nulidad parcial de la acusación[5]—.

Con relación a la cuestión planteada en la Seg. Parte, Cap. I, de este escrito: “Nulidad de la acusación en su total alcance”, esta defensa no recusa a ninguno de los senadores que integran el tribunal; por lo que dicha cuestión debe ser resuelta con carácter previo por todo el cuerpo de los senadores actuales (sin menguas de recusación).

Ello se debe a que, en esa medida, no se trata de jueces “contaminados” por opiniones previas, conforme a los parámetros de parcialidad objetiva señalados por la jurisprudencia internacional en la materia[6]. Dado que el fundamento jurídico de la recusación no reside en que esta defensa considere que se dan casos de parcialidad en su dimensión subjetiva —es decir, que no es que le parezca que tal o cual senador, ni mucho menos todos los indicados, tengan una animadversión con la persona del acusado, ni que hayan adelantado opinión en el sentido de que él debe ser destituido, etc.—, sino en la dimensión objetiva —en el sentido de que la actuación en el rol de juez integrante del tribunal que entendió en el primer juicio impide una actuación totalmente desprejuiciada en el segundo juicio—, no existe ningún obstáculo para que la cuestión de la nulidad de la acusación en su total alcance sea tratada por la Comisión de Asuntos Constitucionales y, tras su dictamen, por el pleno del tribunal.

Pues ocurre, en efecto, que la limitación subjetiva de la pretensión acusatoria del primer juicio pudo estar justificada por razones de oportunidad, siendo la Cámara de Diputados señora de los límites de la acusación[7], mientras que el Senado de la Nación también pudo tratar esa acusación, sin intimar a la Cámara de Diputados a una “ampliación de la acusación” —lo que habría contaminado al Senado ya para el primer juicio, al menos respecto de la acusación ampliada[8]—. De modo que el reconocimiento de que una nueva acusación ulterior lesiona el principio del juicio justo —tal como aquí se sostiene— no implicaría el reconocimiento de ningún vicio propio en el actuar anterior de cada senador.

Esa es la razón por la cual, respecto de la “Nulidad de la acusación en su total alcance”, esta defensa no formula ninguna recusación.

Sin perjuicio de ello, en caso de que la defensa resulte perdidosa en su planteo de nulidad in totum por la decisión del cuerpo completo del tribunal (sin menguas de recusación), ella mantiene y reserva su derecho a replantear la misma cuestión, en razón del carácter absoluto e insanable del vicio de aquella nulidad, ante el tribunal que en definitiva haya de juzgar la causa, si, rechazada que fuere esa nulidad por el Senado actual, resultare exitosa la defensa en este planteo de recusación por vicio de lesión a la garantía de imparcialidad en su dimensión objetiva. Es decir, que ante el tribunal que en definitiva haya de juzgar, presupuesto el rechazo inicial de la nulidad total, sería replanteable la misma pretensión de nulidad —dado que las decisiones interlocutorias sobre nulidades absolutas no hacen cosa juzgada material—.

En suma: la recusación no alcanza a ningún senador actual respecto de la “Nulidad de la acusación en su total alcance”, sino a los senadores mencionados supra, II, para el caso de que primeramente fuera rechazado nuestro planteo de nulidad y, de consiguiente, fuese aceptada la acusación como válida y tramitado el juicio contra nuestro defendido, en contra de las reglas del juicio justo. Sólo para tal evento son recusados los senadores mencionados, en razón de estar afectada a su respecto la garantía de imparcialidad en su dimensión objetiva.

Dado que este planteo de recusación alcanza en conjunto a un número elevado de senadores y que la causal de recusación es común a todos los senadores mencionados supra, § 1, II, ninguno de los senadores individualizados debe participar en la decisión del incidente de recusación, que debe tramitar en junto (al modo de un litisconsorcio pasivo). Pues cada uno de ellos se halla afectado en la misma medida, en razón de una causal común a todos, por un vicio que afecta al estándar objetivo de apreciación de la imparcialidad del tribunal, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), así como también de la Comisión Interamericana (Comisión IDH) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

Por consiguiente, sólo los restantes senadores pueden tomar una decisión válida respecto de la procedencia de esta recusación.

En el supuesto caso de que la Comisión de Asuntos Constitucionales quede impedida de sesionar válidamente respecto de este planteo en razón de que los senadores hábiles sean insuficientes como para conformar el quórum necesario para emitir dictamen[9], entonces, la cuestión debe ser tratada directamente en pleno y sobre tablas, pues en cualquier caso sí puede haber quórum para la sesión del pleno, descontados los 34 senadores recusados (= 37 senadores no recusados).

§ 3. La cuestión de si un tribunal de juicio del art. 59, CN, está alcanzado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos

La primera cuestión que hay que demostrar es que el Senado reunido en Tribunal a los efectos de un juicio público del art. 59 CN efectivamente sujeto al mismo requisito de un tribunal penal, en el sentido de que toda persona juzgada por quienquiera que sea debe ser oída, con las debidas garantías, ante un tribunal independiente e imparcial.

Para dar una respuesta en sentido positivo, esta defensa no quiere limitarse al hecho de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo haya decidido así en la causa conocida como “Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú)”[10]. Ciertamente, este precedente es relevante, pero ocurre que su doctrina también se halla justificada materialmente.

La opinión contraria, por cierto, no era completamente inadmisible en el viejo estatuto jurídico del Estado liberal clásico, menos limitado que hoy por garantías de los derechos fundamentales de la persona, como ser humano. En efecto, con arreglo a una doctrina tradicional del “juicio político”, se podría argumentar ya ab initio que el acusado no goza en esta clase de juicios de las garantías de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (8-1, CADH, correspondiente al 6-1, CEDH). Sin embargo, el hecho de que la Constitución Nacional haya otorgado jerarquía constitucional al derecho internacional convencional sobre derechos humanos, en particular, a la citada Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica (art. 75, inc. 22, CN), determina que, al menos a partir de la situación jurídico-constitucional resultante desde la reforma de 1994, el juicio público del art. 59, CN, no puede quedar sustraído a la exigencia de que “toda persona tiene derecho a ser oída... por un... tribunal... independiente e imparcial... en la sustanciación de cualquier acusación penal, formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (art. 8, párr. 1, CADH).

Uno podría teorizar, al respecto, todo lo que le pareciera correcto, pero dado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en la Corte Interamericana de Derechos Humanos un tribunal competente para fijar los alcances de la Convención Americana —es decir, para la interpretación del derecho al que está sometido el Estado Argentino—, cabe de todos modos remitirse a la doctrina de este tribunal internacional en punto a la pregunta de si un juicio público como aquel que establece el art. 59, CN, está alcanzado por las exigencias de las garantías de la Convención, respecto de los derechos individuales de los funcionarios sometidos a proceso por dicha disposición.

La determinación de este aspecto es decisiva, porque el deber de los senadores, como jueces que integran el tribunal, de juzgar con imparcialidad, no deriva tan sólo de la formulación de su juramento, con arreglo al art. 1 del “Reglamento del Honorable Senado constituido en Tribunal para el caso de juicio político”, que reza: “... juramento de «administrar justicia con imparcialidad y rectitud conforme a la Constitución y Leyes de la Nación»”. Si fuera sólo por este compromiso, el deber de ser imparcial podría ser definido con alcances ad hoc (así ha ocurrido hasta hoy con la jurisprudencia del Senado en la materia), como si en el juicio público del art. 59, CN, se pudiera ser “un poco menos imparcial” e igualmente “menos independiente” del Poder Político de lo que se debe ser en un “juicio judicial”[11].

La cuestión mencionada en el punto anterior ha sido tratada en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el llamado “Caso del Tribunal Constitucional”, originado en la denuncia interpuesta ante la Comisión IDH el 2/6/1997 por los ex - magistrados del Tribunal Constitucional del Perú, Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, contra ese Estado-parte, a raíz de haber sido destituidos de su cargo de magistrados por un juicio político llevado a cabo por el Poder Legislativo de ese país.

A los efectos de centrar la cuestión exclusivamente en punto a lo que interesa respecto de esta recusación, aquí hay que distinguir entre dos cuestiones distintas, aunque las palabras que las identifican puedan ser fuente de malentendidos:

a) una es la cuestión atinente a la garantía de independencia del Poder Judicial frente a los otros poderes del Estado, que también puede quedar conculcada en este juicio por el mero hecho de que las sentencias de los jueces sean motivo de imputación como causal de “mal desempeño”; y

b) otra es la cuestión de la garantía de que, presupuesto que sea correcto realizar el juicio político contra un magistrado de la Corte Suprema incluso por sus sentencias, en todo caso deba ser independiente e imparcial el tribunal que juzgue a dicho magistrado.

En el “Caso del Tribunal Constitucional” del Perú entraban en consideración ambos problemas.

En lo que atañe a la presente recusación de los senadores que intervinieron en el juicio al ex - juez Moliné O’Connor no se trata aquí de la primera cuestión, es decir, formular la queja, sobre el fondo del asunto, de que con este juicio político esté lesionada la independencia del Poder Judicial, por más que ese valor también se halla comprometido en este juicio. No es éste el tema del presente capítulo, sino la cuestión de la garantía de que el tribunal que juzgue al ministro Antonio Boggiano por el art. 59, CN, sea un juez personalmente independiente e imparcial, en la definición de este concepto que le han dado los tribunales internacionales, no con el alcance que quiera el Senado.

b) La doctrina de la Corte Interamericana sobre la aplicación al “juicio

A efectos de establecer que la garantía del art. 8, párr. 1, CADH, rige también respecto del llamado “juicio político” requerido para la destitución de magistrados, la Corte Interamericana ha declarado, en dicho precedente, lo que sigue:

“67. Como ha quedado establecido en el presente caso, la destitución de las tres supuestas víctimas fue producto de la aplicación de una sanción por parte del Poder Legislativo en el marco de un juicio político (supra 56.25).

”68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún [aun] más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino [que] implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención.

”69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula «Garantías Judiciales», su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, «sino [que abarca también] el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales» a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.

”70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal.

”71. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un «juez o tribunal competente» para la «determinación de sus derechos», esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.

”74. En cuanto a la posibilidad de destitución de los jueces, los mismos Principios [Básicos de las Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura] disponen:

Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actuación judicial y profesional se tramitará con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente. [...] En otras palabras, la autoridad a cargo del proceso de destitución de un juez debe conducirse imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejercicio del derecho de defensa.

”77. En cuanto al ejercicio de las atribuciones del Congreso para llevar a cabo un juicio político, del que derivará la responsabilidad de un funcionario público, la Corte estima necesario recordar que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete”[12].

Lo anterior es suficiente como para establecer que la garantía de imparcialidad consagrada en el art. 8, párr. 1, CADH, alcanza, de modo incontrovertible, al juicio público del art. 59 de la Constitución de la Nación Argentina.

La jurisprudencia internacional anterior, del 31/1/2001, pone de manifiesto que hay que considerar superada la doctrina al menos en parte contraria a ella, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del caso “Ricardo J. del Val”, sentada en 1991. En esa causa, en efecto, la Corte Suprema declaró —con el voto concordante del juez Antonio Boggiano—, que no era inconstitucional el art. 19 de la ley 13 de la Provincia de Santa Cruz, que restringía las posibles causales de recusación a miembros de la sala acusadora y juzgadora de un juicio político tramitado contra el gobernador de la provincia, a la exclusiva causal de parentesco, “toda vez” —dice la mentada sentencia— “que limitar las causales de recusación y excusación de los integrantes del órgano político controlador no aparece como un arbitrio inadecuado a las exigencias del buen funcionamiento de los poderes públicos y a la naturaleza de la responsabilidad del funcionario sujeto al control” (consid. 9.º)[13].

“[...] Ello se evidencia en el sub examine pues admitir las múltiples recusaciones por prejuzgamiento o interés en la destitución del gobernador de quienes estaban en la línea sucesoria del poder, habría llevado a desintegrar el órgano establecido por la constitución local para efectuar el control entre los poderes, bloqueando el sistema...”[14].

A los efectos de establecer el alcance originario de esta sentencia, hay que tener en cuenta que se trataba del juicio político a un gobernador de provincia. Para la jurisprudencia conocida de ese entonces, no era de sorprender que la Corte recurriese a tal criterio restrictivo, pues, para el juzgamiento de un gobernador, el aspecto político de la imputación ha de tener siempre una incidencia que no es propia del juzgamiento de un miembro del Poder Judicial. Aun así, dado que la causal que invocaba el recurrente concernía, además del interés consistente en hallarse el juzgador del caso en la línea sucesoria de poder —lo que acaso podría ser una causal insuficiente—, también al hecho de que incluso miembros de la sala juzgadora[15] habían emitido opinión antes del juicio político, demostrando una inequívoca voluntad de destituir al gobernador, se puede concluir en que la doctrina “Ricardo J. del Val”, si es que fue aceptable en su momento, al menos hoy ya no puede serlo.

Presuponiendo que ese hecho —a saber: adelanto de opinión contraria al acusado del caso— haya sido cierto como tal, es seguro que el parámetro internacional actual de la interpretación de la exigencia de tribunal independiente e imparcial, aplicable aun al juicio político (v. supra, II, b), no sería compatible con esa doctrina de la Corte, que debe entenderse, entonces, superada. El argumento relativo a que el “sistema se bloquearía” si los juzgadores pudieran ser recusados, en razón de que no podrían ser sustituidos, responde a la visión tradicional del juicio político, como un proceso en el que los intereses públicos están por encima de las garantías individuales de la persona sujeta a juicio. Pero si sus derechos fundamentales no pueden ser afectados ni siquiera en ese caso, entonces, los déficit de imparcialidad originados en la expresión pública de una decisión de dictar la sentencia en determinado sentido deben ser soportados por el “sistema” que se permite tener juzgadores tan imprudentes y tan inoportunos, no por la persona acusada. La doctrina de la Corte IDH, antes mencionada, no deja ninguna duda a ese respecto.

Ello no quita que, dado que en el precedente “Ricardo J. del Val” no está documentado el cariz de la supuestas expresiones anteriores al juicio, hechas por los juzgadores, no es del todo seguro que el reclamo del recurrente haya estado todo lo justificado que presuponemos por vía de hipótesis en el párrafo anterior. Pues, al respecto, como se sabe, las circunstancias del caso concreto son especialmente relevantes.

A nuestros fines basta con recalcar que la doctrina internacional fija un parámetro claro, de aplicación ineludible.

En lo que atañe particularmente al aspecto de “tribunal independiente”, que es condición necesaria, aunque no suficiente, de la imparcialidad, el requisito de independencia, como se sabe, concierne principalmente a que cada juez del tribunal que juzga a una persona tiene que mantenerse independiente del poder político.

Esta constatación (el juicio político como sujeto al art. 8, párr. 1, CADH) determina por ello que los partidos políticos (sus conductores, gobernadores, etc.) están obligados a distanciarse de toda instrucción posible dada a los senadores que correspondan a bancas logradas por sus respectivos partidos en el Parlamento. Porque, a este respecto, los senadores no obran como representantes ni de los partidos, ni de las provincias, ni acaso del electorado, sino estrictamente como jueces independientes, obligados por el deber de imparcialidad[16].

Así, p. ej., un resultado de la votación de la sentencia definitiva que estuviera determinado por la adscripción política de cada senador —ej.: los senadores de un partido político por la destitución, los de otros, por el rechazo de los cargos— demostraría que el magistrado o funcionario no fue juzgado por un tribunal independiente.

A pesar de que esto es absolutamente claro, en esta recusación no está en juego una queja anticipada contra la falta de independencia de los senadores que hayan de actuar como jueces. Un vicio de esta naturaleza no le consta en absoluto al acusado. Se trata en cambio de la violación a la garantía de imparcialidad del tribunal, por signos externos derivados de roles desempeñados por los senadores en un juicio anterior tramitado por hechos conexos al juicio que motiva la acusación contra el ministro Antonio Boggiano. Nada más.

De allí que nuestra petición actual se centre, por el momento, exclusivamente en este aspecto.

Esclarecido ya que el caso queda sujeto a las garantías de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, queda ahora pendiente la pregunta de si afecta a la “garantía de imparcialidad del tribunal” el hecho de que un senador o varios senadores hayan tomado posición en un juicio previo sobre una imputación en principio dirigida exclusivamente contra un sujeto —en el caso, el ex - juez Moliné O’Connor—, si el hecho del juicio posterior seguido contra otro sujeto —en el caso, el juez Boggiano—, es en todo o en parte común al hecho o hechos del juicio previo. Ahora no se trata del vicio de nulidad por infracción a la igualdad de armas. Presupónese aquí que, con errado criterio, nuestra nulidad in totum de la acusación fuere rechazada —pues, si es acogida, ello determinaría lisa y llanamente el archivo de las actuaciones, sin que hubiera que resolver entonces esta recusación—.

De lo que aquí se trata es tan sólo de la pregunta de si los senadores que intervinieron en el primer juicio como jueces, especialmente aquellos que han votado por la destitución del ex - juez Moliné O’Connor respecto de algún cargo idéntico o conexo a las imputaciones hechas por la acusación contra el juez Boggiano[17], pueden integrar ahora el tribunal del nuevo juicio.

La cuestión guarda relación con el problema más general relativo a si afecta la garantía de la imparcialidad del tribunal el hecho de que actúe un juez que intervino anteriormente en la misma causa en otro carácter —generalmente como investigador, como juez de instrucción, como tribunal de apelación, etc.—, y que hubiera dictado medidas que implicaran una toma de posición sobre la posible o probable culpabilidad del acusado, a quien después ese juez ha de juzgar.

Durante la vigencia del sistema inquisitivo en el procedimiento penal era frecuente que —ya como regla general o para ciertos casos— el tribunal de juicio o incluso un tribunal unipersonal estuvieran integrados por uno o varios jueces que hubiesen intervenido en etapas previas del procedimiento, en las que hubieran dictado medidas instructorias contra el imputado, decretando su prisión preventiva o bien tomando cualquier otra decisión de procedimiento que implicara abrir juicio sobre su probable responsabilidad criminal. Casos paradigmáticos de esta estructura lo ofrecía el viejo sistema del Código de Procedimientos en Materia Penal para la Nación, en el que, en la justicia federal, el “juez de instrucción” actuaba también como “juez de sentencia”, del mismo modo que las cámaras de apelaciones, tanto en la justicia federal como en la ordinaria, eran competentes para revisar la sentencia definitiva del juez de primera instancia, cuando a su vez ellas mismas habían sido tribunal de apelación durante el procedimiento de instrucción, convalidando o incluso instando toda clase de actos incriminatorios contra el acusado[18].

Durante muchos años apenas se oyeron voces definidas de la doctrina que alzaran críticas terminantes contra ese sistema, si bien siempre se fue consciente de que el procedimiento predeterminaba la solución de la causa en contra del acusado, si de inicio había sido clasificado como claramente sospechoso por los funcionarios de instrucción.

Una reacción doctrinal uniforme contra esa lesión a lo que hoy denominamos garantía de imparcialidad, comienza a gestarse de modo general sólo en pasos graduales, a partir de los años ’80, especialmente por la proliferación de señeras sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que fueron jalonando el camino para lo que el camarista federal Leopoldo H. Schiffrin denominaría más tarde, en una conocida resolución judicial: la “enmendatio intellectu[19].

Para llegar a esto fueron determinantes numerosas decisiones del Tribunal Europeo, al resolver las demandas contra diferentes Estados-Parte cuyas leyes procesales penales tenían resabios de procedimiento inquisitivo. Se destacan en este camino los fallos del TEDH en las causas: “Piersack vs. Bélgica” (1982)[20], “De Cubber vs. Bélgica” (1984)[21], “Ben Yaacoub vs. Bélgica” (1987)[22], “Hauschildt vs. Dinamarca” (1989)[23], “Oberschlick vs. Austria” (1991)[24], “Castillo Algar vs. España” (1998)[25] y muchas otras posteriores, que fueron modificando la vieja “opinión vulgar estándar”, en favor de una “opinión ilustrada estándar” que, en el sector doctrinal, no tiene posiciones disidentes. Se trata de un raro caso en que la doctrina argentina se halla hoy alineada en unanimidad[26].

Lo cierto es que la jurisprudencia del TEDH ha sido asumida por la Corte IDH en su misma configuración. Ésta consiste en distinguir entre la imparcialidad como posición subjetiva del juez —que no haya indicios de que él tenderá a resolver la causa, por una posición personal, en cierta dirección, especialmente en contra del imputado[27]— y la imparcialidad como dimensión objetiva, en el sentido de que los roles en los que se hubieraa desempeñado el juez no hayan de levantar siquiera una sospecha de parcialidad que pueda estar justificada, lo que ocurre especialmente cuando ha intervenido con antelación en la misma causa, en un rol que puede haber contaminado su criterio en determinada dirección, en particular cuando debió asumir una determinada función que puede haberle formado prejuicios de culpabilidad contra el acusado.

En una formulación breve del TEDH se puede leer el doble estándar subjetivo-objetivo, en la sentencia del caso “Demicoli vs. Malta”, que fue dictada precisamente con motivo de un caso en el que el Parlamento maltés había impuesto una sanción —clasificada por el TEDH como regida por parámetros propios del Derecho penal, aunque no se trataba de un delito del Derecho penal común—, contra el autor de un libelo que el Parlamento maltés consideraba lesivo de los privilegios de la Cámara de Representantes:

“40. En las circunstancias del presente caso, la Cámara de Representantes indudablemente ejerció una función judicial en determinar la culpa del demandante. La cuestión central que surge de este caso es la de si el requisito de imparcialidad fue debidamente respetado. Para los propósitos del art. 6, párr. 1, esto debe ser determinado de acuerdo con un examen subjetivo, que está en la base de una convicción o interés personal de un juez particular en un caso dado, y de acuerdo a un examen objetivo, a saber, averiguando si el juez ofreció garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto...”[28].

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha asumido esta jurisprudencia de modo claro y definitorio reiteradamente, y en particular en el conocido caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sentencia del 2/7/2004, en la que adoptó el criterio subjetivo + objetivo del TEDH.

“170. La Corte Europea ha señalado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber:

Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso”[29].

Poco después se verá cómo se aplica esta doctrina del TEDH y de la Corte IDH al caso de un juez que haya intervenido en otro juicio, es decir, en un juicio anterior en el que hubiera sido juzgado un imputado, siendo que posteriormente el mismo juez tiene que juzgar a otro acusado por el mismo hecho o uno conexo al del juicio previo, de tal modo que el juez difícilmente pueda llegar ya al juicio sin preconceptos sobre la posible culpabilidad del acusado. Primeramente se verá la recepción de la “opinión ilustrada estándar” en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por cierto, la jurisprudencia argentina procedió de modo muy lento y gradual en dirección a una enmendatio intellectu. A pesar de que la doctrina era unánime en esta materia, y sigue siéndolo, durante mucho tiempo no se pudo lograr una jurisprudencia uniforme, especialmente en razón de que la Cámara Nacional de Casación Penal —salvo algunas sentencias aisladas que sostuvieron la buena doctrina— se mantuvo fiel, en general, a la vieja “opinión vulgar estándar”, que respondía, por cierto, al estadio cultural de cierta época, pero que hoy ya no puede ser sostenida[30]. Se produjo incontables veces la situación extraña de que los tribunales inferiores tomaran decisiones más cercanas a la garantía constitucional comprometida, que la que asumía la Cámara de Casación, que mantiene hasta hoy su criterio restrictivo en materia de recusaciones. Es de esperar, sin embargo, que este tribunal proceda a la enmendatio intellectu, dada la sentencia recientemente dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente de que se trata seguidamente.

Durante años, la Corte Suprema había evitado tomar una posición definida en la materia, generalmente sobre la base de que la cuestión llegaba a su conocimiento cuando no existía aún una sentencia definitiva, mientras que el Procurador General de la Nación, Don Nicolás Becerra, sí hubo de fijar posición en favor de la “opinión ilustrada estándar”, proponiendo a la Corte que se hiciera lugar a un recurso extraordinario en que se planteaba la inhabilidad de una jueza correccional que había intervenido en la instrucción y que debía entender luego en el juicio oral —un punto sobre el cual la Cámara de Casación registraba una constante jurisprudencia contraria, propia de la vieja concepción—. Fue la doctrina conocida ahora como la de la Procuración General en el caso “Zenzerovich”, que, sin embargo, en esa ocasión no fue acogida por la Corte Suprema, que por gran mayoría entendió, justamente que, no habiendo sentencia definitiva, no correspondía abrir la vía del art. 14 de la ley 48[31].

Hace muy poco tiempo, el Procurador General de la Nación que sucedió en el cargo a Don Nicolás Becerra, es decir, el Prof. Dr. Don Esteban Righi, se adhirió también a la opinión de su precedesor en el cargo, en su dictamen de la causa “Nieva”[32].

Finalmente, tras muchos años en que la doctrina uniforme en la materia se mantuviera expectante en pos de una definición institucional de la Corte Suprema que resultara señera para los demás tribunales del país —es decir, en pos de que fuera adoptada de una vez la “opinión ilustrada estándar” en orden a la garantía de imparcialidad del tribunal—, la Corte se pronunció en forma expresa y decidida en este punto, en la reciente sentencia de la causa “Llerena”. En el caso de origen, volvía a darse la situación de que un abogado defensor hubiera recusado a una jueza correccional que, según el sistema al uso, habría de entender también en el correspondiente juicio oral, después de haber instruido la causa y tomado decisiones incriminatorias contra el acusado. La jueza aceptó la recusación, pero la Cámara de Casación, fiel a su doctrina restrictiva, no convalidó el apartamiento de la jueza. Llegada la cuestión ante la Corte Suprema, esta vez la Corte entendió, sin disidencias, que era necesario entrar en la cuestión aun cuando no se tratase de la apelación a una sentencia definitiva, porque de otro modo la protección constitucional podría dejar de ser eficaz, mientras que, en orden al fondo de la cuestión, recibió la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la doctrina internacional uniforme en la materia[33].

La Corte recibe allí, asimismo, la distinción entre imparcialidad subjetiva y objetiva con cita de abundante doctrina del TEDH, del citado precedente “Herrera Ulloa” de la Corte IDH y de nutrida doctrina extranjera concordante[34], señalándose también que las dudas sobre la medida en que determinado juez puede satisfacer el estándar objetivo de imparcialidd no implica cuestionar su “personalidad, la honorariblidad, ni la labor particular del magistrado de que se trate”[35]; sólo está en juego un juicio sobre la situación externa en que se presenta el juez a los ojos del acusado y de las exigencias objetivas de un Estado de Derecho.

IV. El caso particular del segundo juicio a un coimputado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana y del TEDH

Hemos partido de la constatación —al igual que ocurre en el planteo de “Nulidad de la acusación en su total alcance” (supra, Seg. Parte, Cap, I)— de que la situación de hecho más análoga al problema de este segundo juicio contra el juez Antonio Boggiano, tras haber sido juzgado y destituido en un primer juicio el ex - juez Eduardo Moliné O’Connor, es la que se da con frecuencia, en causas del Derecho penal ordinario, cuando un hecho es o bien idéntico o bien parcialmente superpuesto (conexo) con otro hecho imputable a un coimputado que no se halla presente en el primer juicio, pero que sí es habido con posterioridad a la primera sentencia.

Se dijo también que esto ocurre, normalmente, sólo cuando el coimputado está prófugo o no ha sido hallado por cualquier razón. Pues, como regla general, si ambos sujetos están a derecho, la acusación debe llevarlos a juicio concurrentemente, lo que así efectivamente ocurre, uniéndose las eventuales causas diversas en una sola, según determinadas reglas procesales de conexidad (art. 41, CPPN). Pero cuando uno de los sujetos implicados no es habido, está prófugo o el Ministerio Público toma conocimiento recién con posterioridad a un primer juicio de la posible participación de otro sujeto, es frecuente y arreglado a las reglas el que se lleve a juicio a un acusado, por hechos idénticos o conexos a otros que ya fueron juzgados de cierta forma por determinado tribunal, al juzgar a otro sujeto acusado en un juicio anterior.

También a este respecto la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal se atiene a que la intervención del mismo tribunal de juicio con el segundo coimputado no afecta la garantía de imparcialidad. Para juzgarlo así se basa en las causales de recusación mencionadas en el Código Procesal Penal de la Nación, que ciertamente no incluyen este caso, ni el caso de la intervención previa del juez como instructor, ni contiene tampoco una regla general que permita la recusación siempre que haya sospechas razonables de parcialidad.

Sin embargo, a este respecto no son decisivas las reglas procesales de los códigos respectivos, sino que es determinante la garantía constitucional recibida a través de la Convención Americana, que no admite una regulación procesal que esté por debajo del estándar de imparcialidad subjetiva y objetiva fijado por el TEDH y por la Corte IDH. Uno puede interpretar esto como un planteo de inconstitucionalidad de la ley procesal —por omitir casos de recusación— o bien, en cambio, lisa y llanamente como un mandato constitucional directo a que un planteo de recusación sea juzgado conforme al estándar internacional de aplicación de la garantía de “tribunal independiente e imparcial”.

Al respecto, es de lo más ilustrativa la argumentación con la que la Cámara Nacional de Casación Penal pretende fundamentar que la decisión de repetir el juicio contra otro acusado por medio del mismo tribunal no viola la garantía de imparcialidad del segundo acusado, pues su formulación sólo pone en evidencia que el tribunal de casación aspira a que se dicte la misma sentencia que en el juicio previo. Dice, en efecto, en uno de sus precedentes al respecto:

“Que esta Cámara se expidió en reiteradas oportunidades en torno a la cuestión planteada, acerca de la intervención de un mismo tribunal en tiempos sucesivos.

”Así dijo que: «... es conveniente y necesario que sobre la existencia de un mismo hecho dicte sentencia un único tribunal, a los efectos de favorecer de tal modo la armónica aplicación de la ley y, en su caso, una justa individualización de la pena para todos los involucrados en un mismo hecho»; asimismo que «... atiende a prevenir posibles contradicciones derivadas de la diversidad de tribunales de juzgamiento. Por ello es que el Tribunal Oral que intervino respecto de un procesado es el que está en mejores condiciones de resolver sobre los otros coprocesados...»”[36].

Muy distinta a esa mira estrecha de nuestro tribunal de casación es la concepción que sentó la Corte Constitucional italiana, en una sentencia relativamente reciente, por medio de la cual declaró la inconstitucionalidad de un precepto del Código Procesal Penal italiano, sencillamente por no contener, en la enumeración de causales de incompatibilidad del juez para integrar un tribunal, la causal de haber intervenido en el proceso previo de un coimputado.

“Es jurisprudencia recibida por esta Corte que el instituto de la incompatibilidad del juez por actos cumplidos en el proceso penal está estructurado sobre la base de la garantía de un juicio imparcial, que no sea ni pueda parecer condicionado por evaluaciones precedentes sobre la responsabilidad penal del imputado manifestadas por el mismo juez en otras fases del mismo proceso (y, por ende, con mayor razón, con respecto al caso en examen, en un proceso distinto) y que puedan perjudicar la neutralidad de su juicio. El principio del proceso justo, de hecho, implica que el juicio se forme sobre la base de la racional apreciación de las pruebas recogidas y adquiridas y no deba sufrir la influencia de evaluaciones sobre el fondo de la imputación expresadas precedentemente (v. últimamente la sentencia n. 177 de 1996).

”La circunstancia de que, en ausencia del interesado, la evaluación correspondiente a su responsabilidad no pueda desembocar, en ese proceso, en una decisión susceptible de convertirse en definitiva, no quita nada al prejuicio que se determina. Lo que cuenta, a los fines de la integridad del principio del proceso justo, es que el juez del nuevo contradictorio no sea el mismo que participó en el primero y que, por el peculiar modo de ser del caso concreto del concurso, haya tenido que formarse un convencimiento no sólo sobre el fondo de la acción penal llevada a cabo contra los imputados sino también, incluso incidentalmente, sobre el fondo de la posición del tercero. Puesto que los pronunciamientos de los jueces deberían concernir sólo a los sujetos que en el proceso asumen el rol de partes, debe considerarse que no puede no tener consecuencias la evaluación que el juez haga sobre la responsabilidad de un sujeto que no sea formalmente imputado, de no ser así resultaría vulnerado el derecho fundamental previsto en el art. 24 de la Constitución.

”Una adecuada ponderación de las garantías de la defensa lleva a excluir que un proceso penal pueda ser abordado a través de la evaluación, por parte del juez, no sólo de la posición de los imputados, sino también de la de terceros que no hayan tenido la oportunidad de defenderse. Y no casualmente, el art. 18 del Código Procesal Penal, al consentir la separación de los procesos por una serie de hipótesis que evidentemente tienen en miras el carácter expeditivo del proceso, salva la facultad del juez de considerar, aun apelando a alguna de tales hipótesis, «absolutamente necesaria la reunión [de causas]». El uso correcto de tal facultad debería inducir al juez a considerar, por principio, «absolutamente necesaria» la reunión sobre todo en los casos de concurso necesario, cada vez que la identificación de un sujeto concurrente y la constatación de su responsabilidad constituyan momentos imprescindibles para la configuración del delito.

”Y, sin embargo, si la facultad de separar los procesos o de no reunirlos hubiese sido ejercida, y se hubiese considerado necesario llevar la evaluación del fondo también a la posición de un tercero formalmente extraño al proceso, el poder del juez de pronunciarse nuevamente sobre la responsabilidad de este último en un proceso sucesivo no puede ser reconocido. No puede no resultar, en casos similares, actual y concreto «el riesgo de que la evaluación conclusiva de la responsabilidad sea, o pueda parecer, condicionada por la propensión del juez a confirmar una propia decisión precedente»: situación, ésta, que incide «sobre la garantía de un juicio que sea el fruto genuino y exclusivo de los elementos de evaluación y de prueba conseguidos en el proceso y del despliegue de la defensa de las partes» (sentencia n. 124 de 1992).

”Y la incompatibilidad, debe agregarse, subsiste no sólo cuando en el primer juicio la posición del tercero haya sido evaluada luego de un puntual y completo examen de las pruebas recogidas en su contra, sino también cuando haya sido objeto de una deliberación de fondo superficial y sumaria, apareciendo más bien, en esta segunda hipótesis, aun más evidente y grave la situación de prejuicio en la que se hallaría el juez.

”Reunidos los juicios, declara la ilegitimidad constitucional del art. 34, segundo apartado, del código procesal penal, en la parte en la cual no prevé que no pueda participar en el juicio con respecto a un imputado el juez que haya pronunciado o concurrido a pronunciar una sentencia precedente con respecto a otro sujeto, en la cual la posición de aquel mismo imputado ya haya sido de todas maneras evaluada con relación a su responsabilidad penal.

”Así es decidido en Roma, en la sede de la Corte constitucional, Palazzo della Consulta, el 17 octubre de 1996”[37].

En la misma línea de pensamiento de la Corte Constitucional italiana, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fijado una posición en favor de que efectivamente se halla violada la garantía de imparcialidad cuando las afirmaciones incriminatorias de la sentencia del primer juicio hechas para la condena de un sujeto, hayan implicado una toma de posición del juez que debe entender en el segundo juicio sobre la posible culpabilidad del sujeto a ser juzgado en éste. Se trata del caso “Rojas Morales v. Italia”, fallado el 16/11/2000, que se pasa a explicar.

En 1987 tramitó en Milán, Italia, una investigación penal (procedimiento de instrucción) contra un grupo de sujetos a los que se les imputaba formar parte de una asociación destinada al tráfico de estupefacientes entre Argentina e Italia.

Uno de estos sujetos, Carlos Rojas Morales, era un ciudadano chileno que al momento de la investigación se hallaba detenido provisionalmente en Argentina por tenencia de estupefacientes. El 1/12/1987 Rojas Morales fue interrogado en Argentina por el juez de instrucción de Milán. Al hallarse pendiente la respuesta de las autoridades argentinas sobre el proceso de extradición seguido contra Rojas Morales, su situación procesal fue separada del resto de la investigación seguida contra los coimputados en Milán. Rojas Morales fue extraditado finalmente el 3/10/1992. El 16/2/1993 un tribunal de Milán condenó a Rojas Morales según un procedimiento abreviado regulado en las leyes procesales italianas a 14 años de prisión y elevada pena de multa. Pero este procedimiento fue declarado más tarde nulo (el 18/11/1994) por la Cámara de Apelaciones de Milán, en razón de que el juicio abreviado no había sido requerido por el imputado, tal como lo exigía la ley procesal. Se decidió que Rojas Morales debía ser juzgado nuevamente en un juicio con todas sus garantías.

Ocurrió que, entretanto, el 6/7/1993, el tribunal de Milán, presidido por una señora M y del que formaba parte la señora B, había condenado a uno de los coimputados de Rojas Morales (de nombre MA) a la pena de 7 años de prisión y multa. En la sentencia condenatoria contra MA, dictada por M y B, estas juezas habían hecho diversas afirmaciones que implicaban la culpabilidad de Rojas Morales, que sin embargo no formaba parte del juicio de MA.

Cuando Rojas Morales iba a ser juzgado, tras la anulación de la primera condena (del juicio abreviado), iba a serlo justamente por la misma presidenta y jueza del tribunal: M y B. Entonces, él presentó un recurso de recusación contra estas juezas, sobre la base de que ellas habían argumentado sobre su culpabilidad en la sentencia del 6/7/1993, dictada contra MA. La Cámara de Apelaciones de Milán declaró inadmisible dicho recurso. Rojas Morales interpuso un recurso ante el Tribunal de Casación, recurso que también resultó rechazado. Él solicitó además a las juezas que se abstuvieran de juzgarlo. No teniendo éxito en ninguno de estos planteos, el 4/7/1995 el tribunal de Milán, presidido por M, y del que formaba parte la jueza B, lo condenó a la pena de 21 años de prisión y una elevada multa.

El 6/7/1995, Rojas Morales apeló ante la Cámara de Apelaciones de Milán. En un escrito posterior (2/6/1995) solicitó la anulación de la sentencia por estar violada la garantía de imparcialidad. El 28/5/1996 la Cámara de Apelaciones confirmó la condena, reduciendo en escasa medida la multa. Y con relación al escrito del 2/6/1995, dijo que eso era materia sólo de un recurso de recusación, que el interesado ya había perdido, mientras que no acarreaba la nulidad de la sentencia. El 13/6/1996, Rojas Morales presentó recurso de casación, que también perdió, por fallo del 26/11/1996.

Rojas Morales llevó el caso ante la Comisión EDH con fecha 28/4/1997, alegando, básicamente, haber sido condenado por un tribunal que no satisfacía la garantía de “tribunal imparcial” (art. 6-1, CEDH). En suma, Rojas Morales ganaría finalmente su demanda ante el TEDH.

En el relato de las posiciones de las partes, se dice en la sentencia del TEDH que el gobierno italiano dio noticia al Tribunal Europeo del fallo de la Corte Constitucional italiana N.º 371/96 —que es el justamente ya referido supra, § 4, III, b— que había declarado “que las disposiciones pertinentes del CPP eran inconstitucionales en la medida en que ellas no preveían la incompatibilidad del juez que hubiera participado en una decisión emitida contra otras personas, y en la cual la posición del acusado había sido considerada y evaluada”. Con esto, el gobierno italiano mostraba que el problema ya no podría producirse en el futuro, pero no que no se hubieran lesionado los derechos de Rojas Morales en su juzgamiento. A pesar de esa manifestación, sin embargo, el gobierno italiano se oponía a la demanda del peticionante.

La sentencia del TEDH, finalmente, dio la razón a Rojas Morales, en el sentido de que en su juzgamiento había sido violada la garantía de imparcialidad del tribunal, prevista en el art. 6, párr. 1, CEDH (similar al art. 8, párr. 1, CADH).

“30) La Corte recuerda que a los fines del art. 6, párr. 1, la imparcialidad debe apreciarse de una manera subjetiva, tratando de determinar la convicción y el comportamiento personales de tal juez en tal ocasión, y también de una manera objetiva que lleve a asegurar que él ofrecía las garantías suficientes para excluir sobre este punto toda duda legítima (ver, entre otros, los fallos Hauschildt c. Dinamarca del 24 de mayo de 1989, serie A n.º 154, p. 21, párr. 46 y Thomann c. Suiza del 10 de junio de 1996, Repertorio 1996-III, p. 815, párr. 30).

”31) En cuanto a la primera, la Corte no ha relevado ningún elemento susceptible de poner en duda la imparcialidad personal de los jueces involucrados.

”32) En cuanto a la segunda, ella lleva a preguntarse si, independientemente de la conducta del juez, existen ciertos hechos verificables que autorizan a sospechar la imparcialidad de este último. En el caso, incluso las apariencias pueden revestir importancia. Corresponde a la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar al justiciable. Resulta que para pronunciarse, en un caso particular, sobre la existencia de una razón legítima para dudar de un juez por falta de imparcialidad, la óptica del acusado debe tomarse en cuenta, pero no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si se pueden considerar las aprehensiones del interesado como objetivamente justificadas (ver el fallo Ferranteli y Santangelo c. Italia del 7 de agosto de 1996, Repertorio 1996-III, pp. 951-952, párr. 58).

”34) La Corte estima que estos elementos bastan para considerar como objetivamente justificados los temores del requirente con relación a la imparcialidad del tribunal de Milán.

La presente doctrina está fijada en el caso más análogo que esta defensa puede llegar a encontrar, entre las sentencias conocidas del TEDH, con la situación de la presente causa. Al respecto, hay que aclarar que si bien el TEDH ha tenido al comienzo una jurisprudencia algo “zigzagueante” en materia de garantía de la imparcialidad del tribunal, generalmente cubierta bajo la expresión de que siempre hay que considerar las “especiales circunstancias del caso”, la tendencia ha sido la de extremar cada vez más los recaudos de imparcialidad.

Así, en una muy reciente sentencia (29/7/2004) que se había originado en un juicio de carácter civil tramitado en Malta sobre derechos referidos a un inmueble, en el que había resultado perdidosa la asociación “San Leonard Band Club”, el TEDH declaró que violaba la garantía de imparcialidad el hecho de que en un recurso tramitado ante un tribunal que había resuelto la cuestión en contra de dicha asociación —luego reclamante ante el TEDH—, intervinieran “los mismos jueces” que habían denegado su derecho, pues de esta forma se les requería a ellos “... que decidieran si ellos mismos habían cometido un error de aplicación o interpretación legal en su decisión previa; de hecho, se les pedía que se juzgaran a sí mismos y a su habilidad para aplicar el derecho”[39].

V. Posibilidades de traslación de esa doctrina al caso del juicio público al juez Antonio Boggiano

a) Afirmaciones de culpabilidad contaminantes y deber de fundamentación de las sentencias

Corresponde ahora indagar si existe una dificultad para trasladar la doctrina fijada en el párrafo 33 del fallo del TEDH, dictado en el caso “Rojas Morales vs. Italia”, al juicio del juez Antonio Boggiano, por la circunstancia de que cada uno de los votos de los senadores que votaron por la destitución del ex - ministro Moliné O’Connor en cualesquiera de los 9 cargos levantados por la acusación contra él no contienen afirmaciones que impliquen la responsabilidad simultánea del ministro Antonio Boggiano.

Ello, sin embargo, no constituye ningún argumento en contra de que también en este “segundo juicio” estaría violada la garantía de la imparcialidad del tribunal si entendieran en él los senadores recusados en el § 1, II, de este escrito.

Pues el Senado se comportó de hecho en el referido juicio al ex - juez Moliné O’Connor, conforme al “Reglamento del Honorable Senado Constituido en Tribunal para el Caso de Juicio Político”, reglamento que no prevé ningún deber ni de documentar la deliberación de los jueces reunidos en tribunal, ni tampoco la de expresar el fundamento del voto, es decir, su motivación. En efecto, según los arts. 10 y 11 del referido Reglamento, los senadores deliberan en secreto y votan, a la pregunta de si es cierto cada uno de los cargos, exclusivamente “por sí o por no”. Se suele creer que existe una relación necesaria entre jurados legos (es decir, “jueces no togados” o “jueces no profesionales”, etc.), como son los jueces que integran el Senado reunido en Tribunal, e inexistencia de deber de fundamentar las sentencias; y existe cierta tendencia, incluso entre juristas penales definidos a sí mismos en principio como “garantistas”, a creer —erradamente— que la decisión inmotivada es una propiedad ínsita del jurado clásico y que la fundamentación desvirtuaría su carácter, convirtiéndolo en un “juez profesional”, de lo que la institución del jurado querría apartarse.

Ese pensamiento, sin embargo, está superado en el Derecho penal garantista moderno, del que la obra del autor italiano Luigi Ferrajoli es hoy su mejor y más acabado exponente[40]. Es, por tanto, propio del Estado de Derecho, el que cada una de sus decisiones sea propia del Estado de Razón, es decir, que deban ser expresadas razones, fundamentos, de cada uno de los actos del Estado que puedan afectar derechos individuales. Por consiguiente, toda sentencia penal pronunciada por jueces —sean profesionales o jurados populares— debe estar fundamentada para su control de racionalidad por parte del acusado y de la opinión pública. Un “sí o no” no es suficiente. Eso es puro testimonio de la “convicción autocrática”, la “mera inspiración del sentimiento”, que Ferrajoli estigmatiza —adoptando esas expresiones de Carrara— como contraria al estándar de garantías mínimas del proceso penal moderno[41]. Por ende, en esa medida, se puede consentir el carácter secreto de la deliberación (art. 10, Regl. cit.), pero ya no el hecho de que el voto pueda llegar a ser puro producto, al menos en su comprobación por terceros, de “convicción autocrática”, “mera inspiración del sentimiento”; por ende: no es legítima la facultad de votar sin motivar la decisión propia (art. 11, Regl. cit.). Esa configuración de la sentencia lesiona la garantía del art. 18, CN, y del art. 8, párr. 1, CADH, en una visión moderna de las garantías judiciales, lo que así queda introducido en esta defensa para su oportunidad[42].

Ahora bien, con prescindencia de la debilidad constitucional de ese procedimiento, lo cierto es que el Senado, en el “primer juicio”, se comportó en los hechos con arreglo a ese modelo de enjuiciamiento descalificado por el pensamiento garantista actual, lo que significa que votó por la destitución del ex - juez Moliné O’Connor sin fundamentar la sentencia condenatoria dictada contra él.

Y ello significa a la vez que no es posible saber si las razones que no fueron expresadas, pero que tienen que haber existido al menos internamente en la conciencia del juez (como “convicción autocrática”), implicaron una toma de posición contra otro posible participante de cada acto idéntico o conexo al discutido en aquel debate. Entonces, ello justamente facilita la generación de sospechas de parcialidad para el “segundo juicio”, pues al desconocerse los fundamentos del voto de cada senador que hubiera votado por la destitución en cualquier cargo cuya formulación externa guardara alguna vinculación con los cargos atribuidos a Antonio Boggiano en el juicio seguido contra éste, cada senador que hubiera votado por la destitución con relación a cualquier cargo en el “primer juicio” está alcanzado por “sospecha de parcialidad” en el segundo juicio. Y si se lo mira adecuadamente, tal sospecha alcanzaría incluso a aquellos senadores que en el primer juicio hubieran podido emitir su voto sin haber reflexionado siquiera en absoluto sobre la posición de otros eventuales acusados ulteriores, pues, en este “segundo juicio”, de cualquier modo podrían sentirse juzgados por sí mismos o por los ojos del electorado —como lo muestran las notas de opinión pública transcriptas en la Seg. Parte, Cap. I de este escrito— en su acierto o error en el “primer juicio”, es decir, en su idoneidad al haber fallado de tal o cual modo en aquella decisión, lo cual, vistas las cosas desde la óptica del precedente del TEDH “San Leonard Band Club v. Malta”, los pondría ante la posibilidad de tener que decidir “... si ellos mismos habían cometido un error de aplicación o interpretación legal en su decisión previa”; se les pediría así que “... se juzgaran a sí mismos y a su habilidad para aplicar el derecho”, aunque no hubieran pensado nunca en Boggiano; en suma, ellos podrían llegar a pensar que sería preferible repetir su error, en caso de haberlo cometido en aquel juicio, antes que corregirlo.

En conclusión: tal como lo dice el TEDH en numerosos precedentes, y lo recuerda en el mismo párr. 32 de “Rojas Morales” y en el párr. 60 de “San Leonard Band Club”: “incluso las apariencias pueden revestir importancia”. Por ende, lo que aparece a los ojos del acusado, de manera objetivamente fundamentable, es que cada uno de aquellos senadores es pasible de sospechas de parcialidad, en el sentido del art. 8, párr. 1, CADH, lo que justifica afirmar que, si cualquiera de ellos integrase el tribunal, estaría violada la garantía de imparcialidad, con prescindencia del hecho de que, a juicio de la defensa, aun cuando juzgaran jueces no contaminados —excluidos los 34 senadores recusados—, de todos modos la sentencia definitiva debería cumplir el mandato de fundamentación de todo acto estatal, es decir, con votos plenamente motivados (razonados, fundamentados). De otro modo, también quedarían violadas las garantías del acusado, en el sentido del Pacto de San José de Costa Rica.

Nada de ello significa que el acusado desconozca que toda persona de bien puede hacer esfuerzos de conciencia suficientes para que sus ideas preconcebidas sobre un hecho o su relación con cierto sujeto puedan quedar de lado a las resultas de las alegaciones de éste y sus defensores. Desde el punto de vista subjetivo, el acusado parte de la base de que todo senador trataría de dar de sí, incluso si hubiera votado por la destitución del ex - juez Moliné O’Connor en cualquier cargo, todo lo posible por oir las defensas sin preconceptos, por tensionar su conciencia hacia la mayor equidistancia que esté a su alcance. Pero la garantía de imparcialidad desde el punto de vista objetivo pretende que el acusado pueda enfrentarse ante un tribunal que no necesite hacer tales esfuerzos de conciencia, sino que, sin más ni más, llegue a su juzgamiento sin prejuicios sobre los hechos o sobre su posible atribución al acusado.

La cuestión sería acaso discutible, si el Reglamento del Senado previera la obligación —tal como debe ser en el “Estado de Derecho y Razón”— de que cada voto fuese motivado y que a esta regla se hubiera atenido cada senador en el juicio previo, y hubiera ocurrido además que en dicho juicio ninguna de las afirmaciones propias de la fundamentación de cada cargo aceptado hubiera implicado simultáneamente un juicio de culpabilidad contra Boggiano —lo cual, p. ej., respecto de los cargos relativos a la causa “Macri” ni siquiera sería concebible, dada la identidad de hechos que fundamentan los cargos en cada caso, a diferencia de lo que ocurre en las causas “Meller” y “Dragonetti de Román”—. Empero, puesto que no fueron dados fundamentos del voto de destitución, es legítima la sospecha de que todo senador que hubiera votado por la destitución en cualesquiera de los nueve cargos levantados en aquel juicio podría no estar totalmente libre de prejuicios de culpabilidad contra el imputado del segundo juicio o libre del temor de ser juzgado como contradictorio con sus propios actos.

Y no se trata sólo de las sospechas justificadas a los ojos del acusado, sino que también ocurre que así lo ven los propios diputados, es decir, los dueños de la acusación:

“El jefe de los diputados justicialistas, José Díaz Bancalari, defendió la acusación contra el juez y aseguró a la agencia Dyn que el caso Boggiano «no podía tener una resolución distinta» [al del caso de Moliné]”[43].

Por lo demás, cabe advertir, dado que en el juicio contra el ex - juez Moliné O’Connor se ha llegado a sostener, respecto de la recusación del acusado contra el senador Gioja, que la recusación devendría abstracta porque un solo voto no habría sido determinante para el resultado final de la votación[44], que tal doctrina se halla completamente en contra de los precedentes del TEDH. Incluso si sólo uno de varios jueces de un tribunal colegiado está contaminado por posibles prejuicios de culpabilidad la tacha contra el tribunal en sí es procedente, pues no cuenta sólo la votación, sino también la injerencia que eventualmente un juez puede tener sobre el criterio de los jueces restantes (especialmente en una deliberación secreta)[45]. Por lo demás, en el juicio a Moliné O’Connor unos 34 senadores de los que hoy forman parte del cuerpo votaron por la destitución del acusado en los cargos de la causa “Meller”, 28 de esos mismos senadores, en los cargos de la causa “Magariños”, correspondiente a la causa “Dragonetti de Román”, y aun 11, en los cargos de la causa “Macri”[46]. En ningún caso se trata, a este respecto, pues, de una recusación a un solo senador.

§ 5. La jurisprudencia restrictiva del Senado de la Nación y la manera eventual de resolver la mengua del número de senadores

Es sabido que un planteamiento como el que se formula en este “Capítulo II” se enfrenta a una jurisprudencia constante del Senado, que entiende que, por la “especial naturaleza del juicio político”, por la circunstancia de que “no hay senadores subrogantes, como sí tienen los jueces” o en virtud de que “las provincias perderían representantes” en caso de accederse a una recusación o excusación, debe rechazar invariablemente toda recusación. En el juicio al ex - juez Moliné O’Connor esa visión restrictiva fue extendida también al caso de excusaciones, como aquella que planteó el senador Baglini; en el presente juicio, también a la excusación del senador López Arias.

En este último acápite de nuestros fundamentos se pasará revista crítica a los argumentos frecuentes expresados en el Senado a ese respecto (infra, II), así como también se ofrecerán ciertas soluciones para la integración del tribunal, sin mengua relevante de su número ideal (infra, III).

Una buena visión de la doctrina constante del Senado la ofrece la intervención de la presidenta de la Comisión de Asuntos Constitucionales, senadora Cristina Fernández de Kirchner, habida en el pleno del tribunal, con motivo de la excusación recientemente presentada para este juicio, por el senador López Arias.

“[...] En este sentido, no hemos modificado la doctrina sostenida invariablemente en materia de recusaciones y, en consecuencia, no las hemos aceptado, dada la naturaleza jurídica del juicio político, aunque entendiendo que sí hay cuestiones que son insoslayables —y las remarcamos en el anterior trámite de juicio político contra otro ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación—, como la defensa en juicio y otra serie de principios invariables, ya se trate de un proceso de naturaleza política o jurisdiccional.

”Pero tanto en materia de recusaciones como de excusaciones —porque es un poco el mismo argumento—, en principio nosotros sostenemos la naturaleza jurídica del proceso de juicio político y también el carácter de no sustituibles que los señores senadores tenemos como juzgadores. De modo tal que en esto ni siquiera podemos ser equiparados a la actividad jurisdiccional, donde si un juez es recusado, obviamente es suplantado por otro magistrado, a través del mecanismo de la subrogación.

”En definitiva, la Comisión de Asuntos Constitucionales, tanto en el caso de las recusaciones como en el de la excusación, mantiene invariablemente la doctrina que ha venido sosteniendo”[47].

Seguidamente son expuestas las razones por las que el Senado debe proceder, para así decirlo con palabras del camarista federal Leopoldo H. Schiffrin, a su respectiva enmendatio intellectu.

Lo primero que hay que preguntarse para establecer si tales razones son terminantes es si el carácter “político” del juicio permite poner por encima de las garantías individuales del acusado los fines públicos del instituto. Pues razones tales como la de “carecer de subrogantes” son mencionadas como si el rechazo de la recusación debiera regir aun en casos de que la causal de recusación estuviera en sí misma claramente configurada.

La pregunta previa es: ¿Hay efectivamente una causal de recusación legítima que dejamos de lado por los fines supuestamente “superiores” del juicio político o ni siquiera hay una causal de recusación? Porque si uno no contesta primeramente a esa pregunta, no se logra claridad acerca de si la recusación es rechazada en razón de que no se da ninguna causal o porque la causal no llega a ser suficientemente intensa como para hacer una excepción a los “altos” fines del juicio político.

Ahora bien, si la causal es existente, ¿qué es lo que tiene de “naturaleza” el juicio político que permita que él tramite en contra de las garantías aseguradas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos? Porque es propio de los derechos fundamentales de la persona el hecho de que ellos no pueden ser preteridos en favor de fines superiores. Siguiendo la máxima de Kant, el hombre no puede ser tomado de instrumento para la obtención de fines.

Esa es también la doctrina de la Corte IDH respecto precisamente del juicio político a magistrados. El juicio debe tramitar con pleno respeto a las garantías aseguradas en la Convención[49].

Por consiguiente, no se trata de que a uno le parezca que el juicio público del art. 59, CN, sea más o menos político o más o menos jurisdiccional, sino de la constatación del valor terminante de que en cualquier caso está regido por el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica. Y ninguna doctrina consuetudinaria puede alterar eso. Por ello, cuando el senador Yoma, con motivo de la excusación del senador Baglini en el juicio al ex - juez Moliné O’Connor, se remitió a juicios políticos de principios del siglo pasado para decir: “El Senado hizo primar, por encima de la garantía de la imparcialidad de los jurados frente al imputado, el deber del senador de ejercer su función por motivos de decoro, delicadeza o por haber emitido opinión en el caso”[50], sostuvo un criterio que puede haber valido en 1924, pero a más tardar en 1994 dejó de ser admisible, por imperio de la supremacía de los tratados referidos a derechos fundamentales por sobre la jurisprudencia del Senado de la Nación acerca de sus propias atribuciones. No es el propio criterio del Senado el que fija sus límites, sino la Constitución Nacional y los tratados que vinculan a la Nación. Por lo demás, no hay ningún deber de ejercer una función, si uno no está en condiciones de ejercerla correctamente (con imparcialidad), de modo que basarse en “el deber de ejercer la función” es una petitio principii, pues primeramente habría que demostrar que en un caso tal subsista el “deber de ejercer la función”; todo lo contrario: constitucionalmente, le está prohibido ejercerla.

Es extraño que el propio senador López Arias, que introdujo la cuestión de su excusación —con argumentos que en verdad afectaban a todos los senadores, tal como se hace en este capítulo de nuestro escrito— haya concedido de todos modos que “... el argumento de la no subrogación de los miembros de este Senado es un argumento fuerte...”[51].

Si el argumento fuera realmente sólido, tendría que valer incluso en casos de la más clara configuración de vicios de parcialidad. Mas el hecho de que un senador no pueda ser reemplazado[52] cuando está efectivamente afectado de parcialidad no podría ser ningún argumento suficiente para resolver que, entonces, el juicio debe seguir con jueces parciales. Pues ello sería equivalente a decir que el juicio del art. 59, CN, puede tramitar con jueces que no satisfacen el parámetro de las debidas garantías del juicio justo. Y no hay ningún juicio del Estado de Derecho moderno que pueda tramitar sin respeto al juicio justo. Esto lo percibe claramente la senadora Fernández de Kirchner, cuando concede que “... sí hay cuestiones que son insoslayables.... como la defensa en juicio y otra serie de principios invariables...”[53]. Pero si la defensa en juicio y los principios invariables son insoslayables, lo que debe quedar soslayado es el criterio restrictivo del Senado de rechazar todas las recusaciones: o lo uno o lo otro (tertium non datur).

Por otra parte, ocasionalmente se oye decir, para justificar el rechazo de excusaciones, que, de todos modos, si el senador tiene una violencia moral por participar en el juicio, puede estar ausente el día de la sentencia, sin necesidad de excusarse. Este fue el criterio que deslizó el senador Yoma también con motivo de la excusación del senador Baglini en el juicio seguido contra el ex - juez Moliné O’Connor:

“En primer lugar, si un legislador se encuentra en situación de violencia moral se va y no participa de la sesión, cualquiera sea la circunstancia. [...]. Eso entra en la órbita propia de cada legislador, lo cual no puede ser reglamentado. ¿Dónde se vio que se reglamente la reserva moral del legislador?[...]”[54].

Esta es la respuesta que dio el senador Yoma, tras decirle a la senadora Diana Conti que estaba “completamente equivocada”, cuando ella decía, en esa misma sesión, que “... es imposible que uno le pida imparcialidad a quien está avisando que teme ser parcial en virtud de ciertos intereses”.

Con prescindencia de quién tuviera razón en esa disputa, lo cierto es que la solución del senador Yoma presupone que el senador bien puede decidir estar ausente en los actos en los que a su juicio no deba tomar decisiones. Pero este argumento lleva en sí mismo el germen de la destrucción de la doctrina restrictiva del Senado en materia de recusaciones. Pues si todo senador con vicios de parcialidad de todos modos puede autoexcluirse sin plantear su excusación (“yéndose”), entonces, decae el supuesto valor de que todos tienen que estar presentes, así como también el problema de que no haya subrogantes. Por lo demás, no se trata de que el senador pueda encontrar una “salida” a su falta de imparcialidad, sino de que pueda imponerla el propio acusado, en cuyo favor se establece la garantía de imparcialidad (!).

Ya el mero hecho de que el Senado pueda sesionar mientras esté cumplido el quórum de la mitad más uno de sus miembros demuestra que el juicio político es plenamente compatible con un número de senadores que descienda a casi la mitad de su dotación. Y así como sería válido un juicio político con 37 miembros, no lo sería, en cambio, con un cuerpo de 72 miembros que violasen el principio de imparcialidad. Pero, entonces, ni la “especial naturaleza” del juicio político, ni el hecho de que “no haya subrogantes” puede ser un motivo para justificar la jurisprudencia restrictiva del Senado en materia de recusaciones, la cual, a más tardar en 1994, ha devenido inconstitucional.

No está en mejor situación el argumento de la pérdida de representantes por parte de las provincias. En primer lugar, se podría replicar que a cada provincia le cabe la carga de elegir senadores que puedan ser imparciales, y el defecto de parcialidad que afecte a sus representantes es un costo que ha de soportar la provincia respectiva, no el acusado. Cierto es que en este caso el senador respectivo no está afectado de parcialidad por un vicio propio, sino por una actuación funcional en un juicio previo que no tenía cómo evitar. Pero, aun así, prevalece el valor de que los jueces que integren el tribunal tienen que satisfacer, comoquiera que sea, la garantía de independencia e imparcialidad (art. 8, párr. 1, CADH).

En esa medida, los son independientes tanto del conductor de su partido, como del electorado de su provincia. Pues la responsabilidad que se le reprocha al acusado no debe estar viciada por lo que ha de esperar el público como sentencia.

El origen del Cristianismo habla a las claras de que ningún juez debe oir a la multitud para decidir si ha de liberar al acusado o crucificarlo; deciden el derecho y la justicia, no el clamor popular.

Por todas esas razones, le asistía plena razón al senador López Arias cuando planteó su excusación para intervenir en el juicio al juez Antonio Boggiano, recordando lo que había sido su parecer en el primer juicio.

Reproduciremos aquí algunas de sus palabras vertidas en la sesión en que se trató su excusación. Él dijo:

“Cuando vino el expediente para el juzgamiento del doctor Moliné O’Connor planteé la preocupación que tenía porque en la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados se había transitado por dos criterios totalmente opuestos. Se había comenzado con el criterio de juzgar prácticamente a todo el Tribunal en bloque, olvidando que las responsabilidades de este tipo son de carácter personal; que no puede haber juzgamientos institucionales o colectivos, sino juzgamientos individuales. Luego se retrocedió de esa posición. Así, se pasó a un criterio totalmente opuesto: el de analizar y disgregar hechos que tienen que ser abordados en un solo caso, comprendiendo a todos aquellos con alguna responsabilidad en esa materia. Lo manifesté en ese momento y recibí la adhesión de varios señores senadores. Planteamos que se debía suspender la tramitación del proceso y pedir a la Cámara de Diputados que completara la acusación, tomando todo lo que pudiera corresponder a cada uno de los acusados respecto de los hechos existentes hasta ese momento.

”Aclaro, señor presidente, que respecto de todos los hechos sobre los cuales se tenía conocimiento y estaban denunciados en la comisión entendíamos que, de una sola vez y en una sola resolución, debía remitirse para su juzgamiento completo e integral por parte de la Cámara de Senadores. Consideramos, señor presidente, que de no seguirse ese criterio se nos iba a colocar a los miembros de esta Cámara en una verdadera violencia moral, lindante con el prejuzgamiento. ¿Por qué? Porque se nos iba a obligar a juzgar hechos de los cuales eran partícipes otros miembros del Tribunal, que seguramente después iban a ser remitidos a los antecedentes. Esto lo planteé en ese momento, además, con el absoluto convencimiento de que el método elegido por la Comisión de Juicio Político —lo digo con todo respeto a la independencia de la Cámara de Diputados— era absolutamente perverso”[55].

En otra parte de este escrito se demostró que si bien la “doctrina López Arias” tiene un núcleo correcto, no lo era aquello que él quería provocar en el primer juicio: que el Senado instara a la Cámara de Diputados a ampliar la acusación, algo que el juez no debe hacer, para no quedar contaminado por esa (otra) razón[56]. El núcleo correcto residía en que, si la Cámara de Diputados no lo decidía así en aquella ocasión, ya no podía extender la acusación a otros acusados por hechos idénticos o conexos.

Pero sí era una consecuencia correcta de la “doctrina López Arias” que en cualquier caso ningún senador que hubiera juzgado en favor de la destitución del ex - juez Moliné O’Connor podría llegar a juzgar a otro juez por hechos conexos. Esto es lo que surge de su escrito de excusación:

“Poseo la profunda y meditada convicción de que no puedo ya contar (¿puede alguien hacerlo?) con la exigida y necesaria objetividad en la valoración de hechos que ya reputé como contrarios a los deberes de un Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que me llevaron a dictar sentencia condenatoria en contra de uno de ellos. Es justamente esa certeza de ser juzgador de cuestiones ya juzgadas, la que me ha conducido a un estado de violencia moral incompatible con la serenidad requerida para el ejercicio de la función jurisdiccional, erigiéndose ello en indiscutible y categórico motivo de la decisión de excusación adoptada.

”Y lo dicho no puede ni debe ser tenido ni en favor ni en contra del acusado Doctor Antonio Boggiano, puesto que la excusación planteada no responde a una situación de falta de imparcialidad sino de violencia moral, derivada ésta del irregular tratamiento dado a la cuestión. Sí debe entenderse mi actitud en favor de la plena vigencia de los Principios de Legalidad y de Juez Natural, y en garantía de los Derechos a la Defensa en Juicio y al Debido Proceso que le cabe a cualquier persona que revista el carácter de imputada bajo las leyes argentinas”[57].

Sólo corregiríamos que cuando el senador López Arias dice allí “no responde a una situación de falta de imparcialidad sino de violencia moral”, usa las palabras como si “falta de imparcialidad” aludiera sólo a la parcialidad en su dimensión subjetiva; mientras que la “violencia moral”, a la “parcialidad objetiva”. Ambos aspectos integran hoy la doctrina internacional de la imparcialidad del tribunal[58].

Y efectivamente aquí no planteamos que todos los senadores recusados estén afectados de una subjetividad contraria al acusado, sino que han desempeñado un rol objetivo en otro juicio que les impide desempeñar este rol en el presente. Nada más; y, en este sentido, en un todo de acuerdo con la “doctrina López Arias”.

Ciertamente, el acusado no tiene ninguna carga de esclarecer de qué modo el Estado puede cumplir sus fines de atender a una acusación del art. 53, CN, sin violar las garantías individuales, es decir, la carga de ofrecer vías alternativas de solución. ¿Si no juzgan estos 34 senadores, entonces quiénes?, se podría preguntar. Al acusado le basta con mostrar que el segundo juicio no puede tramitar ante un tribunal que en gran parte coincide con la integración del primero.

Mas bien todos sus argumentos sólo ponen a la luz que la segunda acusación en sí es nula; que de esta manera el Estado no puede proceder; que si no procedió de modo común con antelación, ya no puede hacerlo, etc. Dicho de otro modo: el acusado se atiene a su pretensión purista en Derecho: el fair trial impide ya todo juicio contra él por causas idénticas o conexas a las del juicio previo. E incluso con la configuración de un tribunal sin jueces contaminados no se podría asegurar nunca que el juicio previo hubiera de proyectar efectos por canales informales. La nulidad de la acusación es el único remedio para el comportamiento injusto de los acusadores; no la mera eliminación de los jueces contaminados.

Sin embargo, dado que el acusado debe hacer todas sus defensas en un solo acto, y que no puede descartar que el tribunal rechace su planteo de “Nulidad de la acusación en su total alcance” (Seg. Parte, Cap. I), lo que produciría la continuación del juicio, no quiere abstenerse de ofrecer vías alternativas de solución, para que tramite el juicio al menos sin jueces contaminados.

Una posibilidad es que efectivamente el juicio tramite ante los 37 senadores no recusados en esta presentación. Precisamente ese es el número que coincide con el quórum del cuerpo y, entonces, sería posible el juicio, pero, ciertamente, a costa de la mengua de gran número de miembros.

Como se vio en el punto anterior, eso mismo no es ningún vicio de procedimiento. El vicio se daría si juzgaran los senadores contaminados.

Una vía de solución podría estar dada por la posibilidad de suspender el trámite de la acusación hasta que el Senado modifique su integración.

Esta alternativa encierra el vicio de infringir el mandato del “plazo razonable” en que debe terminar todo proceso contra el acusado (art. 8, párr. 1, CADH), al menos si el diferimiento fuese sine die. Pero acaso se pudiera llegar a una solución no ideal, pero factible, de diferir el tratamiento de la acusación al 10/12/2005, ya que al menos 17 senadores de los 34 recusados terminan su mandato el 9/12/2005, y serán sucedidos por aquellos que obtengan la banca en las próximas elecciones de octubre. Por cierto, algunos de los que terminan su mandato pueden ser reelectos, pero al menos una buena parte del cuerpo será variada, lo que aumentaría de modo sensible el número de senadores aptos para el juzgamiento, de 37 a cincuenta y tantos, o a lo que resulte de la nueva composición. Esta solución tiene además la ventaja de impedir que el acusado y su proceso puedan ser instrumentalizados, en una dirección u otra, con miras a las próximas elecciones del mes de octubre. Es deber del Estado de Derecho escindir el juzgamiento de todo acusado, de las decisiones políticas del electorado y de la incidencia que pudieran tener en ellas los juzgamientos públicos.

Para aceptar este criterio, de todos modos habría que superar el hecho de que el tribunal definitivo no habría oído a los acusadores y a la defensa en su alegato inicial oral. Pero toda la materia del juicio político transita en estos aspectos de modo divergente a un proceso penal corriente: oral, público, contradictorio, continuo. Incluso los jueces que integran el tribunal no oyen las declaraciones testimoniales, de las que sólo se informan —si es que se informan— mediante actas escritas que reproducen la declaración. También se ha admitido que senadores que se incorporan al cuerpo con posterioridad a la acusación puedan dictar sentencia, prestando un juramento tardío con relación al de sus pares. Que estas anomalías deban ser convalidadas es sumamente discutible, pero al menos hablan en favor de que el nuevo cuerpo de senadores se ajustaría a las condiciones cumplidas en otros casos, de incorporarse a un juicio tras la lectura de la acusación ante el cuerpo anterior y contradicha por la defensa antes de la constitución definitiva del tribunal.

Más que esta alternativa no se le ocurren a la defensa. Pero el valor comprometido es tajante: debe prevalecer la garantía del tribunal independiente e imparcial (art. 8, párr. 1, CADH).

a) que viene a recusar con justa causa a 34 senadores de los que hasta el momento integran el tribunal, por haber emitido al menos un voto destitutorio contra el ex - juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Don Eduardo Moliné O’Connor, en cargos que se presentan al menos como conexos respecto de los que motivan la acusación de la Cámara de Diputados contra el ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Don Antonio Boggiano[59];

b) que la recusación se plantea respecto de la intervención en el juicio, presupuesto que fuese rechazada la “Nulidad de la acusación en su total alcance”, introducida en la Seg. Parte, Cap. I, cuyo planteo, sin embargo, puede ser resuelto por el total del Senado en su integración actual, en razón de que a este respecto los senadores no son recusados, pues no se trata de un temor de parcialidad subjetivo, sino de la contaminación objetiva que implica la actuación en un juicio anterior en determinado rol y con determinado voto incriminatorio[60];

c) que la recusación aquí presentada en común contra todos los senadores que participan del mismo vicio debe ser resuelta por el exclusivo voto de los senadores no recusados[61];

d) que el juicio que prevé el art. 59, CN, está sujeto a las garantías de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, CN), especialmente en lo que atañe a la garantía de ser oído por un tribunal independiente e imparcial, lo que ha sido declarado en forma terminante por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[62];

e) que la doctrina internacional sobre garantía de imparcialidad impone que ésta sea respetada tanto en su dimensión subjetiva y como objetiva, para lo cual incluso las apariencias revisten importancia, tal como lo ha consagrado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y recibido en forma idéntica la Corte Interamericana[63];

f) que la jurisprudencia extranjera más reciente ha declarado inconstitucional que una ley procesal no prevea, como causal de incompatibilidad del juez, el que éste haya juzgado un caso conexo al que debieran juzgar en un segundo juicio, especialmente si en el primero el juez hizo afirmaciones de culpabilidad[64];

g) que, correspondientemente, la jurisprudencia aun más reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado contrario a la garantía de imparcialidad, en su dimensión objetiva (asegurada en el art. 6, párr. 1, CEDH), que jueces que hubieran juzgado un caso conexo al que debieran juzgar en un segundo juicio intervengan nuevamente en este juicio, especialmente si en el primero los jueces hicieron afirmaciones de culpabilidad referidas al segundo acusado[65];

h) que tal doctrina internacional es plenamente trasladable al caso de un juicio político en el que los senadores emiten su voto, sin fundamentarlo, con deliberación secreta, lo que neutraliza la posibilidad de establecer que las razones de su condena, acaso, no fueran trasladables al segundo acusado, siendo que, de cualquier modo, respecto de ciertos cargos, hay completa identidad de imputación entre la primera acusación y la segunda[66].

i) que la jurisprudencia restrictiva del H. Senado de la Nación que desemboca en rechazar toda recusación e incluso actualmente también toda excusación es un derecho consuetudinario que a más tardar dejó de ser admisible en 1994, con la incorporación constitucional de las convenciones internacionales que establecen las garantías procesales mínimas como derechos fundamentales de la persona, pues tales derechos no pueden estar por debajo de las “altas” funciones del juicio político[67];

j) que ni la falta de subrogantes ni el defecto de representación de las provincias puede ser motivo para conculcar las garantías individuales del acusado[68].

k) que la excusación del senador López Arias se fundaba en un núcleo correcto, que alcanza a todos los senadores recusados en este escrito[69].

l) que la sensible mengua del número de jueces del tribunal que produciría el acogimiento de esta recusación no es obstáculo para su procedencia[70];

m) que en todo caso habría una vía alternativa para realizar el juicio con mengua poco sensible (diferimiento del juicio), siendo que esto impediría también que el acusado y su proceso puedan ser instrumentalizados en una dirección o en otra con fines electorales, para los comicios de octubre próximo[71].

Como consecuencia de todo esto, para el supuesto caso de que el Senado de la Nación rechazase, en su integración normal, la “Nulidad de la acusación en su total alcance” planteada por esta defensa en la Seg. Parte, Cap. I, de este escrito, corresponde que el Senado, por medio de los senadores no recusados, acometiendo, con elevado criterio, una enmendatio intellectu de su doctrina de la restrictividad o imposibilidad de recusaciones a senadores, declare procedente la recusación impetrada.

Por último, la defensa y el acusado en particular quieren expresar una vez más y con claridad que la presente recusación no se origina en una sospecha de parcialidad en sentido subjetivo, y que son plenamente conscientes de que muchos de los senadores recusados muy probablemente ya estén persuadidos de la injusticia de la acusación contra el juez Antonio Boggiano. Si aun así se formula su recusación, es porque deben prevalecer los principios de regularidad del procedimiento; el valor justicia, el derecho, no la posición personal del acusado. Pues en definitiva se trata de un ministro del más alto tribunal de justicia del Estado, que no puede consentir el quebrantamiento del derecho.

[1] En el sentido de “persona”, entendida como “ser humano” (art. 1, párr. 2, CADH). Ciertamente, la voz “hombre” tiene una connotación, especialmente en el uso cotidiano, muy ceñida al género masculino, lo cual es fuente de malentendidos, pues la expresión genérica, abarcadora de varón y mujer, no es una acepción evidente para el lector desprevenido. Por otra parte, la voz “persona” también tiene su déficit, pues, en su acepción originaria, alude a la forma en que alguien se relaciona en la sociedad, es decir, en determinado rol, mientras que los derechos del “hombre” se tienen con prescindencia de los atributos de “persona”. Por lo demás, en el discurso jurídico existe una asociación necesaria entre “persona” y “centro de imputación”, lo que naturalmente alcanza a las “personas jurídicas”. Dado, sin embargo, que la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha escogido la voz “persona”, en el sentido de “todo ser humano”, para identificar al sujeto titular de los derechos garantizados en la Convención (art. 1, párr. 2, CADH), en adelante se usará preferentemente esa expresión, en lugar de ”hombre”.

[2] Si la acusación lo hubiera hecho, más bien se habría puesto de manifiesto —por la relación entre ambos problemas, pues son distintos, pero están vinculados— que la Cámara de Diputados ya había perdido toda posibilidad de acusar a ministros de la Corte Suprema que hubieran intervenido en cualquier carácter en hechos idénticos o conexos a los que formaron parte del “primer juicio”, de modo que es razonable que la acusación se haya abstenido de recusar a los senadores sobre la base del fundamento de su participación en el juicio anterior. Por lo demás, si hubiera querido recusar a los jueces por esa causal, habría tenido que hacerlo incluso respecto de aquellos que hubieran rechazado tan sólo uno de los 9 cargos formulados contra el ex - juez Moliné O’Connor, de modo que habría debido incluir como recusados, asimismo, a muchos de aquellos senadores merced a cuyo voto el acusado fue destituido efectivamente (puesto que la acusación prosperó sólo por dos de los 9 cargos, mientras que sólo hubo 2 senadores que votaron por la destitución en los 9 cargos: Mario Jorge Colazo y Diana Beatriz Conti, de los cuales sólo la segunda continúa siendo senadora). A su vez, 19 senadores votaron por el rechazo de todos los cargos, de los cuales 13 siguen siendo senadores al momento actual.

[3] Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto A. Ibáñez y otros, ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 581, con nota 174, referida a argumentos de Francesco Carrara.

[4] El caso del senador Ochoa, ciertamente, merece una referencia particular. El Senado ha decidido la suspensión del senador mencionado, por lo que no intervendría en el juicio ya por esta razón. Sin embargo, la estabilidad de una decisión de suspensión no se halla al alcance de la defensa, por lo que ésta debe incluir igualmente este caso, para el evento de que se levantase la suspensión.

[5] Al respecto, cabe remitir a la Seg. Parte, Cap. IV, de este escrito, en el que son introducidas las nulidades que afectan sólo a una parte de los cargos de la acusación (para el evento de que no fuera aceptado nuestro planteo de nulidad in totum).

[6] Al respecto, cfr. infra, § 4, III

[7] Al respecto, cfr. supra, Seg. Parte, Cap. I, § 4.

[8] Al respecto, cfr. supra, Seg. Parte, Cap. I, § 5.

[9] De los 15 senadores que integran la Comisión de Asuntos Constitucionales, 9 están alcanzados por la recusación, y los 6 restantes se hallarían, si estamos en lo correcto, en condiciones de sesionar, mas no de emitir dictamen de Comisión, sino, a lo sumo, dictamen de minoría, para ser considerado de todos modos en el pleno.

[10] Sentencia del 31/1/2001.

[11] La restrictiva jurisprudencia del Senado en este punto, que rechaza ahora incluso las excusaciones presentadas por un propio senador que se siente a sí mismo como no imparcial, es prueba palmaria de que el Senado define ad hoc el juramento de imparcialidad de su propio Reglamento. Pero la garantía de independencia e imparcialidad de la Convención Americana de Derechos Humanos, similar a la correspondiente de la Convención Europa, no admite tales estrategias de manipulación.

[12] Párrafos 67 a 77 de la sentencia de la Corte IDH, en el “Caso del Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú)” , del 31/1/2001. (Las aclaraciones entre corchetes no son del original; las bastardillas y negritas también están interpoladas por esta defensa.). Respecto de la incidencia de esta sentencia en la interpretación de la recusabilidad de jueces de juicios políticos en Argentina, véase Alfonso Santiago (h.), Grandezas y miserias en la vida judicial - El mal desempeño como causal de remoción de los matistrados judiciales, El Derecho, Bs. As., 2003, p. 26, nota 47.

[13] Sent. del 3/12/1991, caso “Ricardo J. del Val”, que se reg. en “Fallos, C.S.”, t. 314, p. 1723 (1730), voto mayoritario de Ricardo Levene (h.), Carlos S. Fayt, Augusto C. Belluscio, Enrique S. Petracchi, Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano, que abría la queja y declaraba procedente el recurso, pero confirmaba la sentencia apelada. El fallo tuvo dos disidencias de distinto contenido: a) de Mariano A. Cavagna Martínez y Rodolfo C. Barra (proponía declarar la nulidad de lo resuelto por la Sala Juzgadora de la Provincia de Santa Cruz); y b) de Eduardo Moliné O’Connor (que proponía el rechazo directo de la queja). Pero en orden a lo dicho en el consid. 9.º de la mayoría, todos los votos fueron coincidentes. A su vez, el Procurador General de la Nación, Don Oscar E. Roger, había propuesto que los autos volvieran al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz a fin de que este tribunal tratara las cuestiones federales planteadas en el recuso, que no habían sido siquiera consideradas.

[14] Ibídem.

[15] Pues los miembros de la “sala acusadora” no son pasibles de la misma estrictez de imparcialidad que exige el parámetro del tribunal independiente e imparcial (es decir, el juzgador).

[16] En cambio, cuando un legislador (de cualquiera de ambas cámaras) tiene que participar en la votación de una ley se halla efectivamente obligado a tener en cuenta la opinión del partido por el que accedió a la banca, así como también del electorado (sea conjunto o de provincia, según el caso). Y, salvo casos de decisiones que afecten gravemente a su conciencia, puede estar moralmente obligado a votar, respecto de determinada ley, en contra de lo que le parece más apropiado.

[17] Véase supra, § 1, II, in fine.

[18] Una descripción general más detallada en Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 1 ss.

[19] In re: “Monteverde”, Tr. Oral Fed. de La Plata (15/3/1993), “JA”, t. 1993-IV, pp. 3 ss., esp. pp. 5 ss. Al respecto, cfr. Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 108 ss.

[20] TEDH, Serie A, Nº 53, sent. del 1/10/1982, v. su publicación en Tribunal Europeo de Derechos Humanos - 25 años de jurisprudencia 1959-1983, BJC, Madrid, pp. 869 ss. Para una relación de los hechos origen de la causa y la doctrina del Tribunal, cfr. Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 43 ss.

[21] TEDH, Serie A, Nº 86 , sent. del 26/10/1984, v. su publicación en Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Jurisprudencia 1984-1987, BJC, Madrid, pp. 256 ss. Para una relación de los hechos origen de la causa y la doctrina del Tribunal, cfr. Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 48 ss.

[22] TEDH, Serie A, Nº 127, sent. del 27/11/1987, v. según su publicación en Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Jurisprudencia 1984-1987, BJC, Madrid, pp. 1231 ss. En este caso, sin embargo, las partes llegaron a un acuerdo amistoso después de que la Comisión EDH emitiera el dictamen de que había habido una lesión a la garantía de imparcialidad. Para una relación de los hechos origen de la causa y la doctrina de la Comisión, cfr. Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 55 ss.

[23] Sent. del 24/5/1989, Serie A, Nº 154. Cfr. www.echr.coe.int; versión castellana de María Fernanda Pérez Rosales, referida en Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 62 ss.

[24] Sent. del 23/5/1991, Serie A, Nº 204. Cfr. www.echr.coe.int; versión castellana de María Fernanda Pérez Rosales, referida en Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 73 ss.

[25] Sent. del 28/10/1998; cfr. Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 78 ss., tomando allí la versión castellana de la sentencia que se publica en Ricardo Rodríguez Fernández, La contaminación procesal, El derecho al juez imparcial, Causas de abstención y recusación, Comares, Granada, 2000, pp. 143 ss.

[26] Para la doctrina general argentina, cfr. Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, t. II, Ediar, Bs. As., 1962, pp. 76 ss.; Alfredo Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Lerner, Bs. As., 1969, t. I, p. 376;, Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 1996, 2ª ed., pp. 752 ss., esp. 760 ss.; José I. Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos / La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Cels, Bs. As., 2000, pp. 30 ss., 90 ss. Cf. además la profusa bibliografía de articulistas de los últimos años sobre este punto: Alberto Lozada, Imparcialidad y jueces federales, en “Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional”, año II (1989), Nº 5, pp. 67 ss.; Luis Darritchon, Las garantías y la recusación, en “J.A.”, t. 1993-IV, pp. 12 ss.; Roberto A. Falcone, Instrucción o imparcialidad en el nuevo debate oral, en “LL”, t. 1997-B, pp. 968 ss.; Alberto Bovino, Imparcialidad y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, en Problemas del Derecho procesal penal contemporáneo, del Puerto, Bs. As., 1998, pp. 49 ss. (ya antes en “La Ley”, t. 1993-E, pp. 566 ss.); Francisco D’ Albora, nota a la sent. de la Cám. Nac. de Casación Penal, sala IV, del 31/8/1999, in re: “Galván”, publ. en “LL”, 1999-E, p. 355. Para un análisis exhaustivo, cfr. Gustavo A. Bruzzone, Sobre la garantía del juez imparcial (A propósito de las causales de recusación no escritas en las leyes infra-constitucionales y cuáles son los tribunales competentes para resolver en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal), en “N.D.P.”, 1996-B, pp. 541 ss., y especialmente, del mismo autor, Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año V (1999), Nº 9-B, pp. 417 ss.; en sentido en general concordante, con un racconto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, es muy recomendable el trabajo de Luis M. García, La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos humanos. El caso “Zenzerovich”: una oportunidad perdida, en “LL”, t. 1999-F, pp. 223 ss. Acerca de la cuestión respecto de la valoración de circunstancias concretas del hecho (art. 41 CP), al resolver sobre la excarcelación el mismo tribunal de juicio que más tarde llevará adelante la audiencia, pudiendo configurar así una opinión anticipada sobre aquello que será materia del debate, cfr., críticamente, Patricia S. Ziffer, Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo, en “LL”, t. 2000-C, pp. 611 ss. La “opinión ilustrada estándar” se halla claramente recibida en el dictamen del Procurador General de la Nación emitido en la causa “Zenzerovich”; cfr. su publicación en Bruzzone, “Cuadernos”, cit., esp. pp. 519 ss. o García, “LL” cit., esp. pp. 227 ss. (también “Fallos C. S.”, t. 322, p. 1941); Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, passim. Para una información sobre la doctrina española, cfr. Andrés de la Oliva Santos, Jueces imparciales, fiscales “investigadores” y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal (con comentario de la STC español Nº 145/88, del 12/7/1988), PPU, Barcelona, 1988; Ricardo Rodríguez Fernández, La contaminación procesal, El derecho al juez imparcial, Causas de abstención y recusación (con comentario a la STEDH del 28/10/1998, en el caso “Castillo Algar vs. España” y publicación de esta sentencia), Comares, Granada, 2000; cfr. también Luis Rodríguez Ramos, La imparcialidad judicial objetiva (comentarios a la STEDH de 28 de octubre de 1998 “Caso Castillo Algar contra España”), en revista “Actualidad jurídica Aranzadi”, Nº 372, 4/2/1999. En la doctrina universal consagrada, cfr. por todos Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto Ibáñez y otros, ed. Trotta, Madrid, 1995, pp. 581 ss; igualmente, Frowein / Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK-Kommentar) [Convención Europea de Derechos Humanos (Comentario a la CEDH)], 2ª ed., N. P. Engel Verlag, Kehl, Estrasburgo, Arlington, 1996 (versión castellana de la parte pertinente, del comentario al art. 6, párr. 1, a cargo de Peukert [Nºms. 131/133], Sancinetti, pp. 43 ss., nota 67).

[27] Un ejemplo prototípico lo constituye la afirmación atribuida por el diario “La Nación” (8/10/2003) al senador José Luis Gioja, durante el juicio seguido contra el juez Moliné O’Connor, que motivó que el abogado defensor Gregorio Badeni recusara a dicho senador en la 5.ª Sesión en Tribunal (8 y 9/10/2003). Según la publicación, el senador Gioja había hecho una afirmación agraviante (una expresión del lenguaje coloquial equivalente a “ruin”, “vil” o “de sentimientos innobles”) sobre la persona del acusado, motivada en su posición como juez de la Corte Suprema durante el gobierno del ex - presidente Duhalde.

[28] Sent. del TEDH en el caso “Demicoli vs. Malta”, 27/8/1991, párr. 40 (cítase según traducción al castellano a partir del orig. inglés a cargo de Ana María Aulmann y Liliana Baldo).

[29] Sent. de la Corte IDH en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, 2/7/2004; en nota 119 son citados allí casos más modernos que los anteriormente mencionados del TEDH: “Pabla KY vs. Finlandia” (26/6/2004, párr. 27) y “Morris vs. El Reino Unido” (26/2/2002, párr. 58); en la nota 118 la Corte IDH se refiere a sus propias sentencias de los casos “Ivcher Bronstein”, sent. 6/2/2001, Serie C, n.º 74, párr. 112; “Caso del Tribunal Constitucional”, sent. 31/1/2001, Serie C, n.º 71, párr. 77; caso “Castillo Petruzzi y otros”, sent. 30/5/1999, Serie C, n.º 52, párr. 130-131.

[30] Para un esbozo de la situación jurisprudencial en Argentina (hasta el año 2000), que contrasta con la situación en España, véase Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 107 ss., 103 ss. De la Cámara de Casación, sean citadas ahora tan sólo, en lugar de muchos otros precedentes concordantes, las siguientes sentencias referidas a causas en que se trataba de la intervención, en el juicio oral, de un juez que hubiera llevado adelante la instrucción: Sala I, causa “Axelirud”, 4/6/1997; Sala II, “Martiñan”, 6/10/2003; Sala III, “Lage”, 3/6/1997 (aunque se resolvió lo contrario en “Oliva Gerli”, 8/3/1999); Sala IV, “Sanhueza”, 10/11/2003.

[31] Cfr. el precedente que se registra en “Fallos, C.S.”, t. 322, p. 1941; sobre las anotaciones del dictamen del Procurador y la sentencia de la Corte, cfr. supra, referencias de la nota 26, esp. los trabajos de Bruzzone, Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año V (1999), Nº 9-B, pp. 417 ss.; Luis M. García, La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales de derechos humanos. El caso “Zenzerovich”: una oportunidad perdida, en “LL”, t. 1999-F, pp. 223 ss.; véase también Sancinetti, La violación a la garantía de la imparcialidad del tribunal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 33 ss., también 119 ss., en confrontación crítica, justamente, con el voto de los ministros Boggiano y Fayt en dicha causa (ver ibídem, “Aciertos y errores del voto disidente de los ministros Boggiano y Fayt, en la causa «Zenzerovich»” ).

[32] Dictamen del Procurador General de la Nación, Don Esteban Righi, en la causa “Nieva, Francisco Fernando, s. causa N.º 4125”, dict. del 26/4/2005, con remisión a la doctrina “Zenzerovich”, reforzada como obligatoria —dice el dictamen— tras el fallo de la Corte Suprema en la causa “Quiroga, Edgardo O. s. causa N.º 4302”, del 23/12/204, relativo a la imposibilidad de que los jueces exciten la acción penal, competencia propia del Ministerio Público.

[33] Sent. del 17/5/2005, recaída en la causa “Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Código Penal (causa N.º 3221)”. El fallo lleva 7 votos (con abstención de los ministros Lorenzetti y Fayt). En la lectura de la firma de la sentencia se lee, debajo de los votos de los jueces Belluscio y Argibay, la mención: “en disidencia parcial”. El punto en que los jueces toman pareceres que a la letra parecen distintos, se ciñe a la cuestión de si era necesario declarar inconstitucional el art. 88, ley 24.121, cuyo seg. párr. suprimió expresamente el motivo de inhibición que se hallaba previsto en el texto originario del art. 55, CPPN, o si, en cambio, eso resultaba innecesario, bastando una reinterpretación del texto legal. En favor de esta inteligencia, véase el voto inicial, suscripto por Eugenio R. Zaffaroni y Elena I. Highton de Nolasco (consids. 27 y ss.); en favor de la declaración expresa de inconstitucionalidad, los votos de Augusto C. Belluscio y Carmen M. Argibay (consid. 6.º in fine), así como también, en verdad, el voto de Juan Carlos Maqueda (consid. 21). Sin embargo, no se trata de ninguna disputa material, sino sólo de la forma de expresar una misma solución: decir que el artículo que no reconoce cierta causal de excusación es inconstitucional por excluirla (Belluscio, Argibay, Maqueda) no constituye ninguna diferencia de contenido respecto de la idea de que debe ser interpretado constitucionalmente, como si la incluyera (Zaffaroni, Highton de Nolasco). El voto que describe más acabadamente la cuestión doctrinal y fija la solución en un plano preciso es el del juez Enrique S. Petracchi. El juez Antonio Boggiano hace aquí una afortunada integración del voto de Petracchi con el de Belluscio-Argibay, teniendo por trasfondo la coincidencia sustancial de todos los pareceres.

[34] Véase, p. ej., voto del juez Petracchi (consid. 18), suscripto de modo concordante en el voto particular del juez Boggiano, en la cit. causa “Llerena”.

[35] Véase, p. ej., voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco (consid. 11), en la cit. causa “Llerena”.

[36] CNCP, Sala IV, sent. del 13/11/2003, causa: “Dupuis, Fabián Héctor, s. recusación”, con numerosas citas de otros fallos. (Las bastardillas no son del original.) El fundamento de la Cámara Nacional de Casación Penal vale tanto como decir: a) que se descuenta una sentencia condenatoria relativamente similar a la anterior; b) que se descuenta una condena, sólo habrá que esclarecer de qué modo se llegará a una justicia distributiva razonable en la medición de las penas correspondientes a cada acusado, cuya punición se descuenta. Otras salas de ese tribunal llegan a la misma conclusión (errada); así, Sala I, causa “Medina”, 4/8/1994; causa “Bifaretti”, 13/8/96; Sala II, causa “Buñirigo”, 31/3/1997; causa “Rodríguez”, 25/3/2003; Sala III, “Salvatierra”, 10/9/2003.

[37] Sentencia N.º 371/1996 de la Corte Constitucional italiana sobre compatibilidad constitucional del art. 34, ap. 2, CPP italiano (17/10/1996), www.cortecostituzionale.it; traducción de Letizia Seminara. Acotación de la traductora: el texto del art. 34, ap. 2, Cód. Proc. Penal italiano, cuya inconstitucionalidad se declaraba por no incluir la hipótesis de que aquí se trata reza[ba] del siguiente modo: “Art. 34. Incompatibilidad determinada al comienzo del procedimiento. [...] 2. No puede participar en el juicio el juez que ha emitido el proveído de cierre de la audiencia preliminar (424) o dispuesto el juicio immediato (455) o emitido decreto penal de condena (460) o decidido sobre la impugnación contra la sentencia de no lugar a proceder (428)”.

[38] TEDH, sent. del 16/11/2000 (convertido en definitivo el 16/2/2001, art. 44, párr. 2, CEDH), caso “Rojas Morales vs. Italia”, demanda n.º 39.676/98 (versión española a partir del orig. francés de Liliana Baldo y Ana María Aulmann.)

[39] TEDH, sent. del 29/7/2004, caso “San Leonard Band Club vs. Malta” (demanda n.º 77.562/01), párr. 63 (se toma aquí la traducción española a partir del original inglés escrita al efecto por María Fernanda Pérez Rosales).

[40] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, trad. de Perfecto A. Ibáñez y otros, ed. Trotta, Madrid, 1995, pp. 622 s.

[41] Ibídem. Véase además con particular referencia al caso de jurados de enjuiciamiento, Alfonso Santiago (h.), Grandezas y miserias en la vida judicial - El mal desempeño como causal de remoción de los matistrados judiciales, El Derecho, Bs. As., 2003, p. 25, nota 45.

[42] Es oportuno agregar, además, que cuando otro autor italiano elevaba sus quejas contra el jurado clásico, en razón de que a su juicio se trataba de un “acto de «fuerza», más que de «sabiduría»”, de todos modos agregaba que si se mantenía el jurado clásico, en el sentido de que no tuviera obligación de motivar las sentencias, al menos se debía introducir la nota de unanimidad de una sentencia condenatoria. Pues “... cuando la credibilidad de la prueba dependía del oscuro e indefinible dato de la íntima convicción del hombre, un solo juez disidente de todos los demás formaba una probabilidad contraria a la verdad de sus votos reunidos” (Carmignani, cit. por Ferrajoli, op. cit., p. 650, nota 137). Esta acotación es importante, porque el sistema tal cual está configurado entre el art. 59, CN, unido al art. 11, Reglamento del Senado, da por resultado todo mal: puede destituir la votación de un jurado que resuelve por íntima convicción (Regl. del Senado), a pesar de contar con un tercio de votos en contra (CN). Dicho de otro modo: si no hace falta unanimidad, con mayor razón hará falta motivación.

[43] Nota publicada en “El Cronista Comercial”, de Dolores Olveira, 27/12/2004. Dada la importancia de la opinión pública en la confianza que puede llegar a inspirar en un Estado democrático la forma en que se constituye un tribunal, véase las tomas de posición publicadas por diversos medios de información escrita, y por los acusadores, supra, Seg. Parte, Cap. I, § 3, IV, b + c. Tales transcripciones muestran que las sospechas de parcialidad objetiva están ex ante justificadas.

[44] Argumento que anida en la Inserción Solicitada por la señora senadora Liliana T. Neger de Alonso, al texto de la 10.ª Sesión en Tribunal, punto III, 2, 2, de su escrito: “Que a todo evento y sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, la presencia o no del Senador no ha sido decisiva al momento de formar la mayoría, por lo que devienen absolutamente abstractas las afirmaciones sobre supuestas nulidades. «La respectiva resolución invalidatoria, en otras palabras debe responder a un fin práctico (pas de nullité sans grief), pues resulta inconciliable con la índole y función del proceso la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico» (Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 159 Ed. Abeledo Perrot)”.

[45] Véase entre muchos otros los ya citados casos Piersack vs. Bélgica, De Cubber vs. Bélgica, Hauschildt vs. Dinamarca (aunque en este caso había un juez contaminado en una instancia, lo cual era suficiente, y otros en una instancia de apelación).

[46] Véase supra, § 1, II, in fine.

[47] Intervención de la senadora Fernández de Kirchner en la 2.ª Sesión en Tribunal (del juicio seguido contra Antonio Boggiano), 6/4/2005. (El énfasis en bastardillas no es del original.)

[48] Cfr. supra, § 4, III + IV.

[49] Cfr. supra, § 3.

[50] Intervención del senador Yoma en la 3.ª Sesión en Tribunal (del juicio seguido contra Eduardo Moliné O’Connor), 8 y 9 /9/2003. Poco antes había dicho en esa misma intervención: “En esa misma línea el senador Linares argumentó que se trataba de un tribunal político cuyos miembros no tienen representantes legales, no hay jueces subrogantes, no hay quienes podamos reunirnos y decir «que ocupen el lugar nuestro». Somos nosotros los jueces naturales. De ahí que sea restrictiva la actuación del Senado en materia de excusación y recusación. Los senadores no tienen subrogantes y, en ese sentido, así se manifestó el cuerpo en 1924. Se trata de un tribunal político cuyos miembros no tienen representantes legales como los tribunales ordinarios. Y si son eliminados por motivos comunes, más o menos aceptables, aparentes o reales, podría quedar seriamente desintegrado el tribunal”.

[51] Intervención del senador López Arias en la 2.ª Sesión en Tribunal (del juicio seguido contra Antonio Boggiano), 6/4/2005.

[52] Luego se verá que a nuestro juicio sí puede serlo (infra, III, b).

[53] Véase la transcripción anterior, supra, a.

[54] Intervención del senador Yoma en la 3.ª Sesión en Tribunal (del juicio seguido contra Eduardo Moliné O’Connor), 8 y 9 /9/2003. (El énfasis en bastardillas no es del original.)

[55] Intervención del senador López Arias en la 2.ª Sesión en Tribunal (del juicio seguido contra Antonio Boggiano), 6/4/2005. (En énfasis en bastardillas no es del original.)

[56] Sobre todo esto, cfr. supra, nuestra excepción de “Nulidad de la acusación en su total alcance”, Seg. Parte, Cap. I, § 5, II.

[57] Del escrito de excusación del senador López Arias en el juicio al juez Antonio Boggiano, luego tratado por el cuerpo en la 2.ª Sesión en Tribunal. (El énfasis del primer párrafo es propio del original; el del segundo párrafo, no.)

[58] Al respecto, supra, § 4, II.

[59] Cfr. al respecto, supra, § 1, I + II.

[60] Cfr. al respecto, supra, § 1, III.

[61] Cfr. al respecto, supra, § 2.

[62] Cfr. al respecto, supra, § 3, I + II, esp. II, b.

[63] Cfr. al respecto, supra, § 4, II.

[64] Cfr. al respecto, supra, § 4, III, b.

[65] Cfr. al respecto, supra, § 4, III, c.

[66] Cfr. al respecto, supra, § 4, IV.

[67] Cfr. al respecto, supra, § 5, II, a + b.1.

[68] Cfr. al respecto, supra, § 5, II, a + b.2 y 3.

[69] Cfr. al respecto, supra, § 5, II, c.

[70] Cfr. al respecto, supra, § 5, III, a.

[71] Cfr. al respecto, supra, § 5, III, b.