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Capítulo III 

Excepción parcial de “cosa juzgada”

     Como se ve, los cargos 1 y 2 de la acusación contra Moliné y los cargos 1 y 3 de la acusación contra Boggiano sí configuran entre sí el mismo hecho.

     En primer lugar, se trata de un solo cargo “multiplicado por dos” (vicio de nulidad parcial por multiplicación, al respecto, v. infra, § 3); pero, con prescindencia de ello, en ambos casos se trata de la imputación, como “mal desempeño”, del acto de haber dictado la Acordada de la Corte Suprema n.º 52/98, suscripta por ambos acusados —además de por otros jueces no acusados nunca, en favor de los cuales también regiría para eventuales imputaciones futuras la “cosa juzgada”—, y en la contraposición de esa Acordada con la Resolución del Consejo de la Magistratura 123/99: en suma, en que cada acusado habría carecido de las facultades para dictar tal acordada, y, como consecuencia de esto, también para imponer sanciones disciplinarias, con prescindencia de si las faltas imputadas en cada caso al juez respectivo justificaban o no una sanción. En esa medida, hay plena identidad en ese “par de cargos” de cada acusación. Y en esa medida procede y aquí se interpone con tal alcance, la excepción de cosa juzgada que en particular se fundamenta en el § 3.

     En cambio, no procede la excepción de cosa juzgada respecto del cargo 2 de la acusación contra el juez Boggiano, porque ese cargo describe un comportamiento diferente al que describe el cargo 3 de la acusación contra Moliné.

§  3.  La relatividad del requisito de “identidad de persona”

     Ahora corresponde tratar la cuestión de por qué motivo sería procedente una excepción de cosa juzgada en favor de una persona (Boggiano) que no fue parte en el juicio anterior en que fue dictada la sentencia, es decir, faltando el requisito —en principio propio de esta materia (sobre todo vista desde el punto de vista del clásico “riesgo de doble persecución”)— de que haya identidad subjetiva, es decir, identidad de partes.

     I. La procedencia de la “cosa juzgada”

          como independiente del “vicio de fraccionamiento”

     Uno tendría la tentación de decir que sólo en el caso concreto regiría la cosa juzgada como consecuencia del “vicio de fraccionamiento”, es decir, que si la acusación no es rechazada sin más ni más por el quebrantamiento al fair trial (Seg. Parte, Cap. I), en todo caso sí habría que acoger la cosa juzgada por los cargos que fueron rechazados en el primer juicio, en razón de que, si ambos acusados hubieran concurrido juntos, como co-acusados, al mismo juicio, los cargos especificados supra, § 2, habrían sido rechazados. Mas este argumento no sería correcto: la cuestión de qué habría sucedido en un mundo hipotético no explica los efectos de la cosa juzgada en el mundo real.

     Y es que no se trata de un efecto reflejo del quebrantamiento del juego limpio, como “sanción” a la mala fe del acusador. De esto trata solamente la nulidad in totum planteada en el lugar respectivo (Seg. Parte, Cap. I); no la cosa juzgada. Que aquí no se trata de eso lo demuestra el hecho de que aun cuando los acusadores hubieran actuado de buena fe al fraccionar las acusaciones, es decir, sin quebrantamiento del fair trial —p. ej., si hubiera ocurrido que el segundo juez no había sido acusado simultáneamente en el primer juicio, en razón de que se hallaba temporalmente enfermo, y el fraccionamiento de la acusación hubiera obedecido, entonces, a una causa legítima—, aun así habría sido procedente la excepción de cosa juzgada con relación a los cargos que no hubieran prosperado en el primer juicio (y justamente es obvio que un acusador que obrara de buena fe, no repetiría contra otro coimputado una segunda acusación que contuviera cargos que el fiscal supiese que han sido previamente rechazados contra otro coimputado, salvo que el rechazo se hubiera basado en razones subjetivas).

     Si la excepción de cosa juzgada es procedente, lo es por razones propias de los efectos de una sentencia absolutoria en materia penal, que no siempre, pero sí dependiendo del caso, puede influir respecto de otros partícipes del mismo hecho, tal como se pasa a explicar. Por ello, la mala fe de los acusadores, si bien existe, no incide en nada en la cuestión que se considera ahora —valdría por igual en caso de plena buena fe—.

     II.   Los efectos en favor de terceros de las sentencias absolutorias

            referidas a la inexistencia de la infracción

     Por supuesto, cuando concurren plenamente las clásicas “3 identidades” (objeto, sujeto, causa) la procedencia de la excepción de cosa juzgada no es siquiera discutible. El problema es que especialmente el requisito de identidad subjetiva no es, en materia penal —tal como en general se lo supone— conditio sine qua non de la procedencia de la excepción.

     a)   Identidad subjetiva parcial

     En primer lugar, eso debería surgir como evidente ya de la mera circunstancia de que el requisito de la identidad de partes se relaciona con el derecho de defensa en juicio, y, en esta causa, el mismo órgano acusador que viene a acusar al ministro Antonio Boggiano fue parte del juicio anterior en el que resultó, en este aspecto, perdidoso. De modo que no podría tener ningún agravio derivado de la circunstancia de que esa sentencia se extienda subjetivamente a otros coimputados posibles, justamente porque en esa medida sí hay identidad subjetiva. Dicho de otro modo: respecto de aquella persona que pretendería invocar la falta de identidad subjetiva para que sea rechazada la cosa juzgada, hubo tal identidad; ese órgano estatal (la Cámara de Diputados) fue parte en el juicio en que resultó parcialmente perdidoso, y, en esa medida, no puede reproducir su acusación.

     Ya por ese solo argumento, la Cámara de Diputados no puede tener ningún agravio en que sea acogida la cosa juzgada, porque ella fue parte del primer juicio. Ver en la garantía constitucional de la cosa juzgada una exigencia sine qua non de identidad de parte acusada, sería completamente contra-intuitivo, porque si el Estado ha fracasado en una imputación contra X, ¿por qué podría reproducir una persecución por ese mismo hecho variando el oponente? La exigencia subjetiva tiene sentido como protección: nunca se puede aplicar efectos condenatorios de una sentencia contra una persona que no fue parte en ese juicio, pues no pudo defenderse (extender esa exigencia cuando la sentencia fue favorable al ausente, y contraria al acusador presente, no tiene la menor lógica).

     b)   Falta de identidad subjetiva absoluta (de acusador y acusado)

     Si se para mientes, de nuevo, en los efectos de una sentencia penal absolutoria —que es lo que interesa analizar especialmente en orden a nuestro caso—, se percibe ante todo que —salvo los delitos de acción privada— el Estado siempre es parte en la acción penal. Y él si pierde en su pretensión, queda vinculado por este resultado absolutorio, también frente a terceros imputados, en tanto la razón de la absolución también sea extensible a ellos[2].

     Y la cuestión no cambia si uno la mira desde los ojos de la víctima, presuponieno que un querellante particular pudiera quedar sustraído a esa extensión de la cosa juzgada. Pues puede ocurrir también que una persona tenga derecho a invocar la sentencia absolutoria dictada en un juicio penal aunque:

     1)   no haya sido acusada en ese juicio; y

     2)   quien la acuse sea un querellante distinto del acusador que hubiera llevado adelante la acción penal en el primer juicio.

     Ejemplo: querellante A contra acusado X, en el primer juicio, + querellante B contra acusado Y, en el segundo juicio (en la medida en que la absolución de X se hubiera basado en una razón objetiva, trasladable a Y).

     Si ello es así —tal como se demostrará enseguida—, entonces, la procedencia de nuestra excepción de cosa juzgada ni siquiera depende de que en ambos juicios el acusador sea el mismo órgano (¡que aquí lo es!), y por más que contra él tenga mayor justicia el efecto de cosa juzgada de la primera sentencia, en aquella parte en que el acusador fue derrotado.

     Para mostrar que ni siquiera la identidad de acusador es relevante, se puede dar el caso de una imputación por administración fraudulenta (art. 173, inc. 7, CP), formulada contra un miembro del directorio de una empresa mixta (estatal-privada), en el que hubiera sido parte acusadora, además del Ministerio Público, también el accionista A, contra el director X. Si, en el juicio contra X, éste es absuelto por una razón que alcanzaría a otros coimputados eventuales —p. ej., porque se afirma que el directorio no violó los deberes a su cargo o no perjudicó los intereses confiados (en el sentido del art. 173, inc. 7, CP)—, ni el Ministerio Público, ni otros órganos estatales que no hubieran intervenido antes (Oficina Anticorrupción, Fiscalía de Investigaciones Administrativas), ni el mismo accionista A, ni tampoco otros accionistas, podrían intentar una acusación, en otro juicio, contra otros miembros del mismo directorio, p. ej., contra Y y Z.

     Y ello vale, por cierto, sólo en favor del imputado, nunca en su contra. Si, invirtiendo el caso del ejemplo, X hubiera sido condenado, y, en un juicio ulterior realizado sin vicios de fraccionamiento (p. ej., Y y Z no habían sido habidos en el primer juicio), los acusados del segundo juicio fueran absueltos por una razón aplicable por igual a X —p. ej., el tribunal declara que el comportamiento de los administradores no violó los deberes confiados, etc.—, entonces, X, aun con una sentencia en su contra pasada en autoridad de cosa juzgada, podría exigir la revisión de su condena, y ser absuelto. Aquí se extenderían a su favor, los efectos de la absolución de los directores restantes.

     Con todo, cuando aquí se quiere plantear el problema como independiente de la cuestión de quién haya sido parte acusadora, se oscurese la solución real del problema. Porque la verdadera razón por la que en materia penal la absolución puede ser siempre invocada por otro imputado eventual deriva de que —a excepción de los delitos de acción privada[3]— siempre es el Estado el que resulta perdidoso en la pretensión punitiva, más allá de cuál sea el órgano que actúe en su interés en el rol de acusador.

     c)    La posición contraria de Julio Maier, como

            opuesta al derecho positivo (art. 479, inc. 1, CPPN)

     Hay que aclarar, por cierto, que el autor argentino más significativo del último cuarto de siglo en Derecho Procesal Penal argentino, Julio Maier, se pronuncia expresamente de modo contrario al efecto de la sentencia absolutoria en favor de terceros, al tratar la cuestión de los límites de la cosa juzgada de modo unilateralmente focalizado —éste puede ser el origen de una visión restrictiva, que no se explica en una garantía del imputado frente al Estado— en el adagio ne bis in idem.

     Maier dice lo siguiente:

     “Identidad personal. El principio representa una garantía de seguridad individual. Por lo tanto, sólo ampara a la persona que, perseguida penalmente... vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputación del mismo hecho.

     ”[...]

     ”La garantía no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera que sea la solución del caso. Por ello, la condena, la absolución o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la base del cual se arribó a una solución determinada sea común (p. ej., la falta de comprobación del hecho imputado o de adecuación típica del verificado) o se trate de un caso de participación criminal conjunta...”[4].

     Aun cuando esta posición de Maier tiene defensores de peso en parte de la doctrina extranjera, es manifiesto que, en el derecho procesal penal argentino, es contraria a una solución expresa de la ley.

     Pues, en efecto, el hecho de que el Código Procesal Penal de la Nación regula la cuestión de modo contrario a como lo dice Maier lo señala de modo tajante el art. 479, inc. 1, CPPN. Esta disposición demuestra claramente que, en el derecho argentino, la cosa juzgada tiene límites subjetivos relativos, siempre en beneficio del imputado. Pues, según ese precepto, incluso una persona ya condenada por sentencia firme puede interponer un recurso de revisión en busca de su absolución, cuando “los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable” (art. 479, inc. 1, CPPN). Esto sólo es posible si se reconoce que los efectos absolutorios de una sentencia se trasladan en favor de otros copartícipes del mismo hecho que no hayan sido parte del juicio respectivo, en la medida en que lo decidido por la sentencia sea efectivamente incompatible con aquella condena. Y, entonces, si este sujeto ya condenado puede invocar a su favor tal sentencia absolutoria para que su condena sea revisada, con mayor razón puede hacerlo, a minore ad maius, quien ni siquiera ha sido todavía condenado, pero sí es acusado por el mismo hecho que fundó la absolución de aquella sentencia (en tanto los argumentos sean extensibles a su situación).

     d)   La posición favorable de Vicenzo Manzini y Rainer Zaczyk

     En la doctrina extranjera, así como pueden ser encontradas posiciones restrictivas similares a la de Maier, también se hallan voces que sostienen la tesis amplia.

     En la clásica obra de Vicenzo Manzini, p. ej., se lee el siguiente pasaje:

     “En cuanto a los copartícipes del mismo delito, la autoridad de la cosa juzgada no se refiere a los que no hayan tomado parte en el juicio, salvo lo que respecta a la existencia material del hecho y a la declaración de extinción del delito por causa objetiva. En cambio, si sólo se trata de una diversa calificación jurídica del hecho o de otra diversa valoración de los elementos o circunstancias de él, los copartícipes juzgados posteriormente pueden valerse de la exceptio rei iudicatae derivada de la sentencia antes pronunciada contra los otros copartícipes”[5].

     Por su parte, el autor alemán Rainer Zaczyk, actualmente director del Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, sostuvo la tesis amplia de la cosa juzgada en favor de otros copartícipes, en un artículo publicado en 1988 en la prestigiosa revista “Goltdammer’s Archiv für Strafrecht” [“Archivo de Goltdammer de Derecho Penal”]. Él ofrece el ejemplo de un sujeto A¹, absuelto en un primer juicio de una acusación por hurto, en tanto posteriormente otro sujeto, A², resulta procesado por encubrimiento, en razón, dice la acusación, de que A² ha recibido de A¹ la cosa hurtada (receptación). Zaczyk dice, con toda razón, que A² puede invocar en su favor la cosa juzgada derivada del primer juicio[6].

     e)    La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

            del precedente “Rolando C. Maffi Dodds” (Fallos: 295:125)

     De modo plenamente correspondiente con nuestra posición, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido claramente la interpretación amplia de la cosa juzgada en materia penal, en el precedente “Rolando C. Maffi Dodds” (1976), en el cual, en efecto, declaró que el principio de la cosa juzgada es extensible a otros coimputados por el mismo hecho, en tanto y en cuanto el sobreseimiento o la absolución de la sentencia que se pretende hacer valer con efecto de cosa juzgada se haya basado en razones objetivas válidas para los otros partícipes del mismo hecho.

     En un caso similar a uno de los ejemplos dados más arriba por nosotros, en que la imputación originaria, respecto de los primeros imputados, había sido por defraudación (art. 173, inc. 2, CP), la Corte Suprema reconoció el alcance extensivo del sobreseimiento de aquéllos, en favor de otros coimputados, sobre la base de la siguiente fundamentación:

     “5.º) Que también debe rechazarse la impugnación de arbitrariedad fundada en el argumento de que la cosa juzgada emergente de lo decidido en otro proceso no es extensiva a personas que eran ajenas a éste, en consideración al alcance individual de la responsabilidad penal. El sobreseimiento definitivo firme, dictado en el juicio anterior, no se apoya fundamentalmente en la ausencia de dolo, sino más bien en la razón objetiva de la inexistencia de hechos calificables como delito, y esta última determinación reviste autoridad de cosa juzgada para todos los eventuales partícipes de la conducta acriminada, según lo reconoce el propio recurrente. La decisión recurrida, que declara hacer lugar a la excepción respectiva, cuenta, pues, con fundamento suficiente en razones de hecho y de derecho procesal, lo que impide su descalificación como acto judicial y obsta igualmente a la invocación de gravedad institucional”[7].

     Según esta interpretación, la garantía de la cosa juzgada no sólo pone en cabeza de un sujeto su derecho a no ser expuesto a múltiple persecución en su contra, sino que, por otro lado, limita al Estado en su posibilidad de reproducir una pretensión penal que ya haya sido rechazada objetivamente. Y con razón, pues, ¡qué sentido tiene que una garantía puesta en favor del imputado contra la pretensión punitiva del Estado esté condicionada a que él hubiera estado presente en el juicio, cuando, en todo caso, habría que considerarlo más vencedor cuando está ausente, que cuando es parte! Un Estado que ya ha perdido en ausencia del imputado potencial, tiene que ver impedida para siempre su pretensión punitiva.

     Por cierto, el diputado Falú podría entender que la Corte Suprema decidió erradamente el alcance de la cosa juzgada en aquel caso, que si él hubiera sido juez de la Corte ¡nunca habría suscripto esa sentencia!; etc., etc. Pero Falú se hallaría, entonces, en un problema. Y es que el fallo de la Corte fue dictado en esa causa de modo concordante con el dictamen del Procurador General Sustituto, Don Oscar Freire Romero, un jurista de larga honra que, con razón, es tratado de ejemplar en el libelo acusatorio que contestamos —aunque de modo poco atinente a la imputación contra el juez Antonio Boggiano—, de tal manera que estamos aquí ante un precedente que debería ser insospechado también para los acusadores.

     La misma doctrina fue recibida en tiempos relativamente recientes por la Cámara del Crimen de la Capital, al otorgarle efectos de cosa juzgada erga omnes a la desestimación de una denuncia, pues —dijo el tribunal con citas de otros precedentes y de doctrina nacional — “todo pronunciamiento que se funde en la inexistencia del hecho, o en que la acción y [u] omisión es atípica, vale para cualquiera, no solamente respecto del que fue imputado [...] porque la inexistencia de hecho calificable como delito hace cosa juzgada para todos los eventuales partícipes”[8].

     Mas, con total prescindencia de las opiniones que se puedan expresar en doctrina, o incluso con prescindencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema, lo cierto es que el derecho positivo argentino obliga a reconocer el efecto vinculante de toda sentencia absolutoria, en favor de terceros copartícipes, en la medida en que la razón de la absolución sea extensible a tales sujetos distintos de la persona absuelta (arg. art. 479, inc. 1, CPPN). Este reconocimiento legal no puede ser dejado de lado por una interpretación contra legem.

     Por cierto, cabría prever la posible objeción de que los límites de la cosa juzgada no hubieran de valer en un “juicio público” de los arts. 53, 59, CN, como ocasionalmente se oye decir. El propio escrito acusatorio hace todo lo posible por desarrollar la tesis de que en este juicio no regirían las garantías constitucionales básicas, como el principio ne bis in idem, que no “... resulta trasladable a esta insitución constitucional”[9], porque “... estamos ante un proces político no sometido a las reglas de los procesos judiciales...”[10], etc.

     Hemos dedicado especial atención a esta equivocación básica de los acusadores[11], y, por lo demás, más allá de cualquier desarrollo teórico, tal como se expresó en parágrafos anteriores de este escrito, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que las garantías individuales propias del proceso penal son aplicables a los juicios políticos seguidos contra magistrados de tribunales judiciales[12], de tal modo que no es factible, con la difusa invocación a la naturaleza del “juicio polícito” sustraer al acusado el derecho a que sus garantías constitucionales sean respetadas.

§  4.  Conclusiones

     Como consecuencia de lo expuesto, se impone tratar en previo y especial pronunciamiento la excepción de cosa juzgada interpuesta en este capítulo(art. 339, inc. 2, CP, “falta de acción”), respecto de todos los cargos referidos al caso “Macri”[13] y de los cargos 1 y 3 fundados en el caso “Dragonetti de Román”[14].