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Capítulo IV 

Nulidad parcial de la acusación

§  1.  La cuestión

     El presente capítulo debe ser entendido como un planteo subsidiario, en el sentido de que sólo tiene virtualidad en la medida en que fuese rechazado nuestro planteo capital relativo a la Nulidad de la acusación en su total alcance (supra, Seg. Parte, Cap. I). Pues, en efecto, declarada que fuera esa nulidad, no tendría sentido entrar en la cuestión atinente a las nulidades particulares que atañen a algunos de los cargos enrostrados al juez Antonio Boggiano.

     I. Diferentes clases de vicios

     Respecto de las nulidades parciales que afectan, en ese sentido, sólo a ciertos cargos, hay que distinguir tres clases de vicios de distinta índole, a saber:

     a) Vicio de “ampliación de cargos por conductas idénticas

          derivado del «vicio de fraccionamiento de la acusación»”

     Un grupo de vicios se relaciona con el fundamento de la nulidad in totum, en el sentido de que deriva del “vicio de fraccionamiento” —cuya naturaleza fue explicada en esta Seg. Parte, Cap. I—; y consiste en que, quien considerase que la Cámara de Diputados tenía derecho a “probar suerte”, llevando a juicio primeramente a un acusado, y, según el resultado del juicio, avanzar luego contra otro, sin que ello implique una violación al “fair trial”, en cualquier caso tendría que negar, de todos modos, que, en el “segundo intento”, la Cámara de Diputados pudiera ampliar el objeto de la imputación por hechos idénticos o conexos, en tanto no se basaran en diferencias de comportamiento de cada imputado. Dicho a modo de ejemplo, respecto del caso “Macri” —el cual consiste en el rechazo de un recurso extraordinario suscripto en común por Moliné O’Connor y Antonio Boggiano (junto a otros jueces de la Corte), en aplicación del art. 280, CPCCN—, son inaceptables los cargos que impliquen ampliar el alcance de la acusación, a nuevos cargos por el mismo hecho (como ocurre con los cargos 4 y 5 de la causa “Macri”).

     Este vicio será denominado en este capítulo “Vicio por ampliación de cargos por conductas idénticas”. Por cierto, este planteo es independiente de la cuestión de la excepción de cosa juzgada, tratada supra, Seg. Parte, Cap. III, y que atañe a cargos casi totalmente superpuestos. En cada capítulo se presupone, pues, que los demás planteos no fueran exitosos. Mas todos los argumentos aquí planteados son sucesivamente correctos.

     b) Vicio de “multiplicación ficticia de cargos”

     Un segundo grupo de vicios consiste en la multiplicación ficticia de cargos que encierran el mismo contenido material, pese a que están formulados con palabras distintas, como si hubiera dos reproches diferentes respecto de lo que, en sustancia, es una misma conducta. Dicho a modo de ejemplo: “negar la vía judicial de revisión...” (cargo 2 de la causa “Meller”) y no abrir el recurso “del art. 14 de la ley 48” (cargo 3 de la causa “Meller”), cuando la “vía judicial de revisión” que pretenden los acusadores es justamente “un recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48” no es la enunciación de “dos cargos”, sino de uno, puesto dos veces, generando un problema de litispendencia dentro de un mismo juicio, es decir, una múltiple persecución por el mismo hecho.

     Este vicio será denominado en este capítulo “Vicio por multiplicación ficticia de cargos”, y puede ser visto como causal de nulidad de “todos los cargos menos uno” o bien de litispendencia —respecto de “todos los cargos menos uno”—.

     c) Vicio de “indeterminación del hecho objeto del cargo”

     Un tercer grupo de vicios se anida en la nulidad por “indeterminación del hecho” que alcanza a los casos en que el cargo no describe “en forma clara, precisa y circunstanciada” (art. 347, segundo párrafo, CPPN) la conducta que se pretende imputar. Dicho a modo de ejemplo: la afirmación de que un voto del juez acusado no haya estado motivado por el “cumplimiento de su función como juez” (cargo 2 de la causa “Meller”), o la de que el acusado no haya actuado como “juez imparcial” (cargo 6 de la causa “Meller”), sino “motivado por otros intereses” (cargo 2 + 6 de la causa “Meller”), no identifica cuál es el interés al que se está aludiendo como para poder demostrar que el pretendido interés es distinto del judicial, lo cual viola el mandato de determinación de la acusación.

     Este vicio será denominado en este capítulo “Vicio por indeterminación del hecho objeto del cargo”. A diferencia de las dos clases anteriores de vicios, que son propias, la primera, del vicio de fraccionamiento habida en este juicio político en concreto, y, la segunda, de la forma en que se procede a votar “por cargos” en esta clase de juicios —siendo que la acusación redactó los cargos de modo que se multiplicasen los riesgos (lo cual no puede ocurrir en una causa penal corriente)—, el tercer vicio, en cambio —el de indeterminación del hecho— es también de cierta frecuencia en las acusaciones criminales corrientes.

     II.   Autonomía de los vicios

     Por cierto, el hecho de que los vicios referidos sean diferentes no significa que ciertos cargos no puedan estar afectados, concurrentemente, por más de un vicio o que otros cargos no adolezcan de ninguno de tales vicios. Por ello, se pasa seguidamente a identificar los cargos que adolecen de los vicios respectivos, que hacen parcialmente nula la acusación con relación a esos cargos.

     Por último, en el presente capítulo no se aclarará más, al tratar cada una de las nulidades parciales, el hecho de que, a juicio de la defensa, la acusación adolece de una Nulidad en su total alcance, por otras razones, prioritarias (al respecto, supra, Seg. Parte, Cap. I).

§  2. Vicios por “ampliación de cargos por conductas idénticas”

     I. Caso “Meller”: remisión a otros vicios

     Respecto del caso “Meller”, con el que empieza la acusación, los cargos 1, 2 y 3 son cargos que habían sido introducidos, con texto idéntico o equivalente, en la acusación contra el ex - juez Moliné O’Connor.

     Los primeros dos cargos restantes: 4 y 5, son cargos que más allá de poder padecer de otros vicios y de que sean falsos los hechos en los que pretenden ser sustentados, presupondrían un comportamiento distinto de cada acusado, por lo que no se da un vicio de “ampliación” por el mismo hecho. En el cargo 4, en efecto, se pretende decir que un cambio de parecer en la tramitación interna de la deliberación escrita sería causal de “mal desempeño”. No hay, en esa medida, un vicio de ampliación de cargos por idéntico comportamiento. En el cargo 5, que el voto de Boggiano no tendría suficientes argumentos para apartarse de una (supuesta) jurisprudencia contraria de la causa “Aion” (que en verdad fue puro obiter dictum, no holding), mientras que el voto de Moliné no habría tenido que dar argumentos para “apartarse” de la causa “Aion” —así se podría argumentar—, en razón de que el juez Moliné O’Connor, en la causa “Meller”, había entrado al fondo del asunto, diciendo que la sentencia del Tribunal Arbitral no era arbitraria, mientras que el juez Boggiano sostuvo que no se podía entrar en la cuestión de fondo. Entonces, con prescindencia de la falsedad del cargo, no habría, en esta medida, un vicio “por ampliación” respecto de la misma conducta, que derivase del “vicio de fraccionamiento” contrario al fair trial. Los cargos 4 y 5, entonces, no padecen de este vicio.

     En lo que se refiere al cargo 6, es dudoso que pueda ser presentado como un viciado de nulidad por ampliación derivada del fraccionamiento indebido de la acusación. Pero, comoquiera que sea, sí es claro que se anida aquí una duplicación del cargo 2 (v. infra, § 3, I), así como también es claro que el cargo 6 padece de vicio de indeterminación (v. infra, § 4, II), por lo que no es incluido en esta sección ningún vicio de esa clase por este caso.

     II.   Caso “Macri”: nulidad de los cargos 4 y 5

     En la causa “Macri” el hecho origen de los cargos es el rechazo de un recurso extraordinario con invocación del art. 280, CPCCN, precepto éste que permite no abrir un recurso extraordinario por razones discrecionales.

     En dicha decisión de la Corte los jueces Moliné y Boggiano participaron mediante la suscripción de un voto idéntico. Aquí no hay diferencias ni en el hecho de que un ministro entrara al fondo del asunto y el otro no (“Meller”), ni en el hecho de que en la deliberación fueran asaltados por pareceres jurídicos cambiantes (también “Meller”). La causa “Macri”, en efecto, es objetivamente idéntica en cada acusación, pero los cargos son más amplios en la segunda[1].

     Por tal razón, aquí se agudiza el vicio de infracción al fair trial. El Estado va probando con la imputación de ciertos cargos. Perdidosa que fue la acusación, en el primer juicio, en los 3 cargos formulados contra el juez Moliné O’Connor, formula ahora una segunda acusación, reiterando aquellos cargos, pero sumándole también otros dos (cargos 4 y 5), con el mismo quebrantamiento del juego limpio con que había obrado el fiscal en la causa “Ashe vs. Swenson”, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los Estados Unidos de América declaró como abusiva, en paralelo a la prohibición de doble juzgamiento (397 U.S. 436)[2].

     Por consiguiente, más allá de que todos los cargos de la causa “Macri” están alcanzados por la excepción de la “cosa juzgada” (supra, Seg. Parte, Cap. III), los cargos 4 y 5 en particular están viciados por el fraccionamiento desleal de la acusación. En esta medida, pues, la acusación debe ser declarada nula, o sea: respecto de los cargos 4 y 5 referidos a la causa “Macri”.

     III. Caso “Dragonetti de Román”: carece de tales vicios

     En este caso es claro que los cargos de la causa “Dragonetti de Román” no adolecen de vicios de ampliación derivados del vicio de fraccionamiento.

§  3. Vicios por “multiplicación ficticia de cargos”

     I. Caso “Meller”: nulidad de los cargos 2, 5 y 6

     Este vicio se anida en algunos de los cargos de la causa “Meller” de maneras diferentes, que requieren la distinción respectiva.

     1. Ante todo, padece de ese vicio el cargo 2, cuyo texto reza del siguiente modo:

     Por cierto, la multiplicación se da en un doble sentido:

     a) En primer lugar, porque dentro de la misma redacción del cargo 2 se encierran diversos comportamientos, al menos tres: “negar la vía judicial de revisión” + “omitir el tratamiento de los graves planteos” + (presunción de) haber votado “motivado por otros intereses”.

     Pues bien, el “amontonar” 3 conductas en un mismo cargo que será sometido a votación del cuerpo, produce el agravio que será explicado en seguida, y que resulta especialmente serio si se tiene en cuenta que el Senado considera válido el votar los cargos sin fundamentar los votos. La defensa no acepta que en un Estado de Derecho pueda haber tribunales de jurados que decidan sin fundamentar su sentencia. Pero, si el Senado procediera de ese modo, el acusado correría el siguiente riesgo de persecución múltiple.

     Al ser acumuladas conductas distintas dentro de un mismo cargo se da el siguiente riesgo: un senador podría votar el cargo de destitución, porque entiende que se da uno de los comportamientos enunciados en el cargo; otro senador podría hacerlo, pero porque le parece que se da otro de los comportamientos; y otro senador, finalmente, porque se da otro, etc. De esta manera, el acusador logra que el acusado corra riesgos múltiples de destitución, reuniendo, para un solo cargo, los votos que quedarían dispersos si la imputación fuera discernida, de modo correcto, por cada comportamiento concreto supuestamente cometido. En esta primera medida, el cargo 2 debe ser declarado nulo. Cierto es que este vicio podría ser visto también como vicio de “indeterminación” del hecho objeto del cargo —porque no se sabe qué es lo que se está imputando concretamente—; pero, comoquiera que fuese, se trata de un cargo nulo.

     b) En segundo lugar, el cargo 2 de la causa “Meller” contiene conductas que están incluidas en otros cargos, con lo cual el “vicio de multiplicación” se da —para así decirlo— hacia adentro y hacia afuera del cargo. Cuando, p. ej., se dice: “Negar al Estado la vía judicial de revisión...” (cargo 2) se incluye un comportamiento que configura todo el contenido del cargo 3. En efecto, más allá de la extravagante formulación del cargo 3, que reza: “Haber abdicado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los términos del artículo 14 de la ley 48”, lo cierto es que este cargo 3 contiene una imputación definida, a saber: “no abrir un recurso extraordinario” (cargo 3), recurso éste que es la misma “vía judicial de revisión” que se le habría negado al Estado, y que forma parte de los (distintos) hechos imputados en el cargo 2. Lo mismo cabe decir con relación a la formulación omisiva: “omitiendo el tratamiento de los serios planteos del recurso...”, porque, con prescindencia de que el voto del juez Boggiano (suscripto también por el ex - juez Nazareno) haya sido —lo que demostrará la defensa en las argumentaciones de fondo (infra, Tercera parte)— el más fundado de todos los votos de la Corte en la causa “Meller”, la imputación en sí de “omitir tratar los planteos... (etc.)” (cargo 2) está incluida ya en la imputación, también omisiva, de no abrir la vía del “art. 14 de la ley 48... de manera arbitraria” (cargo 3). Por último, la imputación de “movido por otros intereses” (cargo 2) se reproduce en el cargo 6.

     En suma, se tacha de nula la acusación respecto del cargo 2 de la causa “Meller”, por no satisfacer un estándar de fair trial, al multiplicar ficticiamente las posibilidades de votos destitutorios por una misma conducta y encerrar una múltiple persecución por el mismo hecho (art. 18, CN; art. 8, párr. 4: “El inculpado... no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”[3]).

     2. Vale lo correspondiente respecto del cargo 5, cuyo texto dice así:

     La multiplicación de cargos se da también aquí en un doble sentido:

     a) De nuevo se registra, ante todo, una duplicación en la redacción interna del cargo. Pues se comienza mostrando como conducta indebida un “apartarse de los propios precedentes”, a lo que se sumará al final la imputación de otra conducta. Por cierto, se anida aquí un desconocimiento de qué es “precedente” dentro de un fallo judicial; nunca lo es el obiter dictum, tal como lo era el fallo de “Aion” en el aspecto supuestamente opuesto al voto de Boggiano en “Meller” —pues en “Aion” no se había abierto, de hecho, el recurso extraordinario—. Pues bien, esta es una observación sobre el fondo del asunto, no sobre la nulidad por multiplicación interna, de lo que ahora se trata. Pero ocurre que un senador, juez de este caso, puede entender (errónea­mente) que el cambio de jurisprudencia (mal entendida) es causal de destitución de un juez de la Corte Suprema, mientras que otro puede quedar fijado a la parte final del cargo: “dejar expedita la vía judicial para el cobro de un crédito inexistente”. De nuevo hay dos acciones distintas con virtualidad para concentrar votos dispersos en una sola imputación. En suma, además de que se imputan hechos falsos, se pretende que dos faltas (inexistentes) independientes, pudieran reunir “en una sola cuenta” los votos que aisladamente no sumarían los dos tercios de votos necesarios para la destitución (= lesión a las “debidas garantías”, al fair trial).

     b) Por otro lado, el cargo 5 también duplica una imputación “hacia afuera”, es decir, una imputación contenida en otro cargo, dado que la conducta descripta en la última parte de la imputación: “dejar expedita la vía para el cobro de un crédito inexistente”, coincide con la parte inicial y contenido total del cargo 1, el cual no será tratado aquí de nulo (sino de errado [v. infra, Tercera Parte]), que reza: “Haber legitimado judicialmente un proceso administrativo fraudulento”. Por ende, también el cargo 5 superpone una de las conductas allí descriptas con la conducta objeto de otro cargo (1), lo que lo hace incurrir en el vicio de multiplicación ficticia de cargos.

     3. Vale nuevamente lo mismo respecto del cargo 6 de la causa “Meller”, y una vez más —aquí como allá— por defectos acumulativos. Su texto reza así:

     Véase cómo concurren nuevamente dos formas distintas de aumento ficticio contrarias a “las debidas garantías” (art. 8, párr. 1, CADH):

     a) En primer lugar, vuelve a haber una duplicación en la redacción interna del cargo. Pues se comienza aludiendo a la diferencia de criterio durante la deliberación de la causa. Y, aunque un tal cambio de criterio no debería sorprender a nadie que conozca el funcionamiento de un tribunal colegiado, y a nadie en general en una sociedad ilustrada, un senador podría entender (erra­damente) que el mero cambio de criterio durante la deliberación es causal de “mal desempeño”; mas, otro senador, en cambio, podría votar por la destitución en ese cargo, no porque le parezca que los cambios durante la deliberación sean indicio de nada, sino porque se sintiera convencido de la existencia (“indetermi­nada”, v. vicio infra, § 3) de “otros motivos diferentes a los de la función judicial”. El acusador lograría así una nueva lesión al fair trial, porque volvería a reunir “en una sola cuenta” posibles votos referidos a comportamientos distintos, que de otro modo quedarían dispersos y que, por ello, no resultarían suficientes para una sentencia de destitución, si las conductas agrupadas hubieran sido separadas en cargos distintos. Por las mismas razones que el cargo 2, entonces, debe ser declarado nulo también el cargo 6.

     b) En segundo lugar, el cargo 6 también tiene una duplicación “hacia afuera” —hacia otros cargos—, en razón de que la frase con que inicia se superpone con la manera en que inicia también el cargo 4, que introduce la cuestión de la modificación en la posición asumida durante la deliberación (“Haber tenido una conducta gravemente autocontradictoria al modificar su voto en el caso «Meller»...”). A la vez, la manera en que concluye (“motivación distinta... [etc.]) se superpone de nuevo con el cargo 2.

     En suma, se tacha de nula la acusación respecto del cargo 6 de la causa “Meller”, por no satisfacer un estándar de fair trial, al multiplicar ficticiamente las posibilidades de votos destitutorios por una misma conducta y producir con ello un riesgo de doble persecución (art. 18, CN; art. 8, párr. 4: “El inculpado... no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”).

     3. Dado que los tres cargos viciados de ese modo, cargos 2, 5 y 6, tienen vicios internos (multiplicación dentro del mismo cargo), no es factible a su respecto convalidar alguno de los cargos y anular los restantes, con la regla antes enunciada por nosotros de anular todos los cargos repetidos “menos uno”. Pues las deficiencias internas del cargo no pueden ser suplidas por el tribunal mediante una reformulación, ni mucho menos por la defensa, sea redactando cargos distintos, sea subdividiendo los cargos reiteratorios, etc. Tales cargos deben ser excluidos de la acusación.

     II.   Caso “Macri”: nulidad de los cargos 1, 2 y 3 + 4

     El “vicio de multiplicación ficticia de cargos” se da en la causa “Macri” ya respecto de los 3 cargos (1, 2 y 3) que también formaron parte de la acusación contra el juez Moliné O’Connor. Asimismo, se da entre el cargo 4 y el 5.

     Para percibir la nulidad de esta multiplicación es conveniente recordar todos los cargos que se refieren a la causa “Macri”, que son los siguientes:

+

     a)   Breve reseña de la cuestión de fondo como

            explicación previa a la de los vicios de estos cargos

     1. Por cierto, para entender bien el vicio de multiplicación en los cargos de la causa “Macri” hay que reseñar la cuestión de fondo. Dicho ahora muy brevemente, se trataba allí, en origen, de una decisión de sobreseimiento dictada por la Cámara Nacional de Casación Penal, respecto de “hechos” (asúmase provisionalmente que hubieran sido “hechos plurales” para entender primeramente la imputación) que, supuestamente, por un lado configuraban contrabando, y, por otro, defraudación tributaria. La acción penal derivada de la evasión tributaria de todo el monto comprometido por los hechos de contrabando, pero en su condición de evasión tributaria, fue de conocimiento, finalmente —tras la instrucción llevada a cabo por un juzgado federal de San Isidro que carecía de jurisdicción—, de un Tribunal Oral en lo Penal Económico de la ciudad de Buenos Aires, mientras que por el delito de contrabando en sí intervenían, simultáneamente, un juzgado federal de la Provincia de Entre Ríos (Gualeguaychú) y un juzgado nacional en lo penal económico de la ciudad de Buenos Aires (ambos, a cargo de la instrucción de las causas respectivas).

     Ocurrió que el tribunal oral que entendía en el delito de evasión tributaria declaró extinguida “por pago” la acción penal respectiva (causa de extinción de la acción penal específica del Régimen Penal Tributario y Fiscal, en su anterior redacción [art. 14, ley 23.771]). Ahora bien, una vez firme esa resolución, la defensa de Francisco Macri se presentó ante el juez en lo penal económico de la ciudad de Buenos Aires —que investigaba cierta cantidad de hechos de contrabando origen de la evación tributaria (supóngase ahora que esta “doble calificación” de los hechos fuera correcta, para entender la imputación)— y solicitó la extinción de la acción penal en la causa sobre la base de que el sobreseimiento dispuesto por el Tribunal Oral en lo Penal Económico debía proyectar efectos también sobre la investigación por contrabando; la petición resultó exitosa. Tras la obtención de este (nuevo) sobreseimiento en la ciudad de Buenos Aires, ahora referido a los hechos, en su condición de contrabando, la defensa realizó un planteo de extinción de la acción penal (cosa juzgada) en relación con los hechos de contrabando investigados en la Provincia de Entre Ríos. El tribunal federal de provincia entendió que esa declaración no podía extenderse a la acción penal por contrabando de los hechos investigados en su jurisdicción.

     Por cierto, el pago del art. 14, ley 23.771, representaba el total de los impuestos supuestamente evadidos, es decir, tanto los que derivaran de “contrabando de una jurisdicción”, como los relativos “a la otra”. Llegada la cuestión a la Cámara Nacional de Casación Penal, ésta declaró que la extinción de la acción penal resuelta en el primer proceso, con efectos de sobreseimiento ya declarados sobre una parte de los hechos de contrabando investigados en Buenos Aires, abarcaba en sus efectos, por unidad de acción, también a los hechos de contrabando investigados en jurisdicción provincial. Esta sentencia, de la casación, fue la finalmente apelada por el Ministerio Público en recurso extraordinario, inerpuesto con el fin de que la Corte Suprema revocara el respectivo sobreseimiento e hiciera reabrir la investigación de los hechos de contrabando investigados en Gualeguaychú.

     Tal como está a la vista, en la causa origen del caso “Macri” se anidaba ya un “vicio de fraccionamiento” en la investigación penal originaria, y, por cierto, respecto de un mismo imputado (más allá de que hubiera otros concurrentes). Allí se daba el vicio que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América reconoció (recién) en 1970, en el caso “Ashe vs. Swenson”[4], como contraria a la prohibición de doble juzgamiento (397 U.S. 436), y así lo entendió, no por la circunstancia de que los distintos robos del caso “Ashe vs. Swenson” constituyeran un solo hecho, sino porque configuraban una “misma transacción”, que determinaba que las acciones penales eventualmente emergentes de cada robo habrían debido tramitar en un solo juicio —o no tramitar más—, mientras que el fraccionamiento se traducía en una lesión a la doble persecución.

     2. Al llegar un caso de esta índole, el caso “Macri”, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede ocurrir que cada juez entienda correcta o en todo caso no revisable la situación consolidada por la decisión recurrida, pero que lo crea así por razones distintas, que cada uno puede entender o bien aisladamente aplicables, o bien, según el caso, concurrentes en más de una de estas causas. Así, puede ocurrir que:

     —   un juez entienda que los hechos configuraban un “solo hecho” ya desde el punto de vista tradicional de la “unidad de acción”, propia de la teoría del concurso ideal (doctrina del delito continuado), y que, por ello, la decisión no sólo no era arbitraria, sino además correcta;

     —   otro ministro puede entender que el delito de contrabando, en su modalidad de “simular... una operación... con la finalidad de obtener un beneficio económico” (art. 864, inc. e, CA), produce que si el ardid con el que se intenta lograr ese beneficio constituye un delito del régimen penal tributario, esta última calidad produzca un caso de especialidad, o subsidiariedad tácita, es decir, no un caso de unidad de hecho, sino de unidad de ley (concurso aparente de leyes), en favor de la prevalencia de la infracción tributaria, para la que existe una excusa absolutoria específica, que tiene que prevalecer, cualquiera que sea la unidad o pluralidad de los hechos en sí investigados, por lo que la decisión recurrida sería correcta en sus consecuencias, aunque acaso no tuviese la mejor fundamentación posible para arribar a esa solución;

     —   otro ministro puede entender que no se trataba en el caso de un solo hecho, ni de un caso de especialidad ni de subsidiariedad tácita, sino de una “sola transacción”, en el sentido del caso “Ashe vs. Swenson”, pero que por eso debe valer la decisión de sobreseimiento del primer juicio, con alcance al segundo, aunque el tribunal apelado hubiera llegado a la misma conclusión por otra vía;

     —   otro ministro puede considerar que lo que ocurre es que los hechos configuraban solamente delito de evasión tributaria y que la investigación acumulativa por delito de contrabando era ya ab initio incorrecta, por lo que a fortiori habría que dejar las cosas en la situación en que llegaban a la Corte, con prescindencia de las vías de fundamentación del fallo apelado;

     —   otro ministro puede considerar que todos esos razonamientos son incorrectos, pero que no son arbitrarios en el sentido restrictivo de la doctrina que habilita una intervención de la Corte Suprema en una materia propia de los jueces de la causa, en razón de que el aspecto unidad y pluralidad de hechos —aun en caso de delitos federales, debe ser tratado en sí mismo como cuestión de derecho común—;

     —   otro ministro puede entender, en cambio, que todas esas razones, incluida la última, son erradas, pero que, con prescindencia de todo ello, es decir, comoquiera que fuese, no cabe admitir nunca, en principio, recursos extraordinarios interpuestos por el Ministerio Público contra decisiones absolutorias de un tribunal de casación, pues —ese es el parecer de calificada doctrina[5]— el Estado debería estar privado de recursos extraordinarios para revertir sentencias absolutorias, a excepción de que esté en juego el conocimiento de hechos que hubieran violado gravemente los derechos fundamentales, en particular, crímenes de lesa humanidad.

     3. Pues bien, si por uno o varios de estos argumentos —que, por cierto, podrían ser ampliados— la mayoría del alto tribunal toma la decisión de rechazar el recurso por aplicación del art. 280, CPCCN, no toma ninguna decisión sobre el fondo del asunto. Pues, respecto del fondo, como se ve, cada ministro suscriptor del fallo puede tener un criterio divergente sobre las razones por las que llega a la decisión de no abrir el recurso, algunas de las cuales pueden implicar todo lo contrario a ver el fallo apelado como “correcto” en sí mismo.

     Es por ello que en la clásica obra de C. Herman Pritchett, al ser considerada la institución americana de la que proviene nuestro instituto del art. 280, CPCCN, se explica lo siguiente:

     “La negativa a emitir la orden [abrir el recurso] deja la decisión del tribunal inferior con pleno efecto, pero no tiene otra significación legal. No significa necesariamente que la Corte Suprema aprueba la decisión del inferior, y de ninguna manera es una confirmación de ella. Sin embargo, este es un punto que es difícil de hacer entender al público” [donde por “publico”, hay que entender aquí, también, al diputado Falú][6].

     Estas consideraciones no son formuladas aquí como parte de la defensa de fondo, sino tan sólo para dejar en claro que una decisión de aplicación del art. 280, CPCCN —que le da a la Corte Suprema la posibilidad de rechazar un recurso extraordinario ya por razones discrecionales (lo que entre otras cosas permite, p. ej., aunar criterios disímiles que conducirían concurrentemente a rechazar el recurso por diferentes razones)—, deja las cosas en el estado en que se hallaban al llegar a la Corte.

     Con una decisión de esa índole, la Corte no “obstruye ninguna investigación” (cargo 1), ni “causa ningún efecto” (cargo 2), ni “convalida ninguna decisión” (cargo 3).

     b)   Explicación del “vicio de multiplicación”

     A pesar de ello, para tachar de nulos los cargos 1, 2 y 3 de la causa “Macri”, hay que partir de la concepción contraria, la de los acusadores, es decir, que con la decisión de no abrir el recurso extraordinario la Corte “obstruyó”, “causó” y “convalidó” —porque la negación de estas afirmaciones es propia de la cuestión de fondo, no de la nulidad—.

     Ahora bien, con una decisión de aplicar el art. 280, CPCCN, se toma una sola decisión, a saber, que se rechaza el recurso extraordinario; por tanto, esa conducta única, que estrictamente la acusación tendría que imputar como omisiva —no abrir un recurso extraordinario— no se puede multiplicar en todos aquellos efectos que, a juicio de los (poco instruidos) acusadores, se habrían evitado si el recurso hubiera sido abierto.

     Pues, si se procede así, nuevamente se produce una persecución múltiple (pri­me­ro se pone a votación un cargo, después otro, luego otro, etc.) por una única con­ducta. Esto significa lo siguiente: más allá de que la Corte recurra a una fa­cul­tad que realmente tiene cuando aplica el art. 280, CPCCN (y más allá tam­bién de que la Cámara de Casación probablemente había resuelto bien la cues­tión de fondo), lo cierto es que sólo se puede poner en consideración para la votación un solo hecho: rechazar el recurso. Con la multiplicación de los car­gos que los acusadores hacen por vía de contar cada efecto que ellos se imaginan que habría podido ser evitado, el acusado es expuesto, más de una vez, a ser destituido por una única conducta (art. 18, CN, art. 8, párr. 4, CADH).

     En consecuencia, los cargos 1, 2 y 3 de la causa “Macri” son nulos por vicios de multiplicación ficticia del comportamiento imputado.

     Lo mismo cabe decir respecto de los cargos 4 y 5. Estos cargos se duplican entre sí: no hacer control de constitucionalidad del art. 14 de la ley 48 de modo arbitrario (cargo 4) es lo mismo que hacer uso arbitrario de las facultades del art. 280, CPCCN (cargo 5).

     Ahora bien; si se acepta nuestro punto de vista, nos encontraremos ante el siguiente dilema: de estos 5 cargos, el que tiene una formulación —por decirlo así— “menos imperfecta” es el cargo 5, porque si bien todos implican una misma conducta, los cargos 1, 2 y 3 computan “efectos”, no “conductas”. Si no hubiera habido acumulativamente un “vicio de fraccionamiento”, la defensa consideraría válido el cargo 5, y nulos los primeros 4 cargos. Pero ocurre que esta defensa ya ha tachado el cargo 5 de nulo por vicio de “ampliación de los cargos por fraccionamiento de la acusación” (supra, § 2, II, en lo que sólo se compara el juicio de Moliné con el de Boggiano).

     Y dado que, entonces, considera nulo el cargo 5 por esa otra razón, el vicio de multiplicación termina invalidando los 4 primeros cargos, y el vicio de ampliación por fraccionamiento, los cargos 4 y 5.

     III. Caso “Dragonetti de Román”: nulidad del cargo 3

     A primera vista, el caso “Dagonetti de Román” no adolece de vicios de nulidad por multiplicación de cargos, porque la formulación textual de los cargos parece distinta.

     Sin embargo, el cargo 3 o bien no quiere decir nada o bien está implícito en el cargo 1. Los textos rezan así:

     Como se sabe, el caso “Dragonetti de Román” consiste en la aplicación de una sanción administrativa a una jueza por determinada infracción. Lo que sostiene la acusación es que la facultad de ejercer control disciplinario sobre los jueces nacionales ha dejado de ser competencia de la Corte, que la Corte no tendría —así se dice— ni una competencia exclusiva para imponer sanciones disciplinarias, ni una concurrente con las del Consejo de la Magistratura, sino que tal competencia le atañería ahora sólo a este órgano.

     Que ello sea así o no es una materia propia del fondo del asunto, no de la nulidad de alguno de los cargos.

     Ahora bien, si el cargo 1 consiste en ejercer una función que le competía exclusivamente, en opinión de los acusadores, al Consejo de la Magistratura, y cuando éste otro órgano impone sanciones no “viola la independencia del Poder Judicial”, ni “amedrenta jueces”, porque ese sería —así se razona— un resorte de su propia competencia, entonces, eso mismo demuestra que cuando en el cargo 3 se imputa “violar la independencia del Poder Judicial, amedrentando a una jueza de la Nación a través de una sanción administrativa”, no se imputa más que el hecho mismo de imponer una sanción administrativa que, en opinión de los acusadores, sólo podría aplicar el Consejo de la Magistratura. Mas ello significa que en el cargo 3 no se suma ningún comportamiento distinto del cargo 1, sino que se reformula el cargo 1 con otras palabras, para aumentar las chan­ces de una votación eventualmente exitosa para la acusación. Por una conducta única: ejercer facultades disciplinarias —alcanzada tanto por el cargo 1 como por el cargo 3—, se persigue al mismo acusado (= riesgo de múltiple persecución por un mismo hecho, art. 18, CN: art. 8, párr. 4, CADH).

     Dado que el cargo 1 tiene una formulación más ajustada a la conducta que se quiere imputar, que lo que describe de modo desleal el cargo 3, la nulidad afecta al cargo 3 y no al 1 (más allá de que ambos cargos estén alcanzados por la excepción de la cosa juzgada, en el sentido explicado supra, Seg. Parte, cap. III).

§  4. Vicios por “indeterminación de cargos”

     I. La base teórico-normativa de la “nulidad por indeterminación”

     a)   Textos legales aplicables

     El vicio restante evoca un problema teórico que es bien conocido en la dogmática procesal penal, nacional y extranjera.

     La base normativa general anida en el derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) el cual se integra con la garantía de que el acusador determine “en forma clara, precisa y circunstanciada” cuál es el hecho objeto de imputación (art. 347, segundo párrafo, CPPN). Actualmente halla una base normativa específica en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, párr. 2, letra b [art. 75, inc. 22, CN]):

Art. 8. Garantías judiciales.

     1. Toda persona tiene de­recho a ser oída, con las debidas garan­tí­as y dentro de un plazo razonable... en la sustanciación de cual­quier acusación penal formulada contra ella...

     2. [...] Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

     [...]

     b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

     [...]”

     El precepto correspondiente de la Convención Europea es el art. 6, párr. 3, a: “Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de una forma detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación contra él dirigida”. A su vez, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha refirmado el valor fundamental del derecho a una acusación específica, en la sentencia del conocido caso “Mattoc­cia contra Italia” (2000)[7], por la cual se declaró que el peticionante, Mattoccia, que había sido condenado en Italia por abuso sexual contra una discapacitada mental, había sido juzgado sin observancia de las debidas garantías (fair trial), especialmente en orden al derecho a una acusación detallada, por quedar indeterminadas las circunstancias de tiempo y lugar de la comisión del hecho atribuido.

     b)   La base doctrinal argentina y extranjera

     El principio es de conocimiento general en la doctrina argentina y ha tenido un desarrollo particular en los últimos años[8]. Pero la elaboración teórica aguda se halla en la dogmática procesal penal alemana.

     El derecho a contar con una información detallada es esencial para ejercer el derecho de defensa, no sólo en razón de que el acusado tiene que poder responder a la base fáctica de la acusación (= “función de información de la acusación”), sino porque también tiene el derecho a controlar el proceso de subsunción de la base fáctica en la descripción legal (= “función de delimitación de la acusación y su significación jurídica”; o “control del proceso de subsunción”).

     Dicen los autores alemanes Krause y Thon al respecto:

     “Para la descripción del hecho en la acusación desde el punto de vista de la información del acusado se requiere que las circunstancias de hecho que conducen a los elementos del tipo legal de la disposición penal pertinente estén dados como datos precisos. Debe ser posible para el acusado poder llevar a cabo el proceso de subsunción que ha realizado el fiscal en el escrito de acusación. Sólo así es posible una defensa adecuada. Por tanto, la descripción del hecho en la acusación tiene, junto a la delimitación del objeto del proceso, un valor de información propio. Se aclarará con un ejemplo: Si en una acusación se dice: «intentando él, el 20/12/1984, a las 18 hs., sustraer el automóvil del testigo Z, estacionado delante de la casa sita en calle Kant 7», el objeto del proceso estará determinado ciertamente. Pero de tal descripción del hecho no resulta en qué acciones particulares del acusado ve el fiscal la tentativa de hurto. Aquí está lesionada la función de información de la descripción del hecho en la acusación”[9].

     La investigación de estos autores se remite a un trabajo anterior de la profesora Ingeborg Puppe; ella afirma que la acusación tiene que cumplir con la “condición de especificidad”, con lo que quiere decir que el texto de la acusación tiene que aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente él sea cumplido por un hecho individual y sólo uno, en el sentido de ese concepto de hecho”[10]. Y agrega: “Esta llamada condición de especificidad es la condición general de una correcta descripción individual[11]. Dice en su teorema inicial: “La descripción del hecho en el escrito de acusación... tiene que ser inequívoca, en el sentido de que, según las reglas generales de la lógica, de las ciencias naturales y de la experiencia restante, sea prácticamente imposible que diversos hechos cumplan con esa descripción”[12].

     La consecuencia del incumplimiento de esta condición es que la acusación debe ser declarada nula, por no cumplir el requisito de habilitar un juicio con las debidas garantías. Expresado en el lenguaje de Roxin:

     “También es consecuencia del principio acusatorio que el acontecimiento de la vida sometido al tribunal por la fiscalía debe estar descripto del modo más preciso que sea posible. Una caracterización defectuosa del hecho constituye un impedimento para el proceso”[13].

     c)    La jurisprudencia argentina y extranjera

     1. Sobre esta cuestión existen documentos jurisprudenciales de distintos países, incluido el ya citado fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del caso “Mattoccia”. El Tribunal Supremo Federal alemán ha anulado sentencias condenatorias por delito de aborto y por decenas de delitos de hurto, inclusive respecto de hechos que en sí mismos estaban reconocidos como cometidos, pero que no podían ser identificados en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar definidos[14].

     Los anales de jurisprudencia argentina registran fallos de diversas jurisdicciones del país, con reconocimiento de esta garantía, en general al anular sentencias condenatorias basadas en una descripción insuficiente del hecho atribuido[15].

     2. En particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuenta entre sus precedentes con numerosos fallos en que se trataba de esta cuestión. De ese material, selecciónase aquí el caso “Alberto Icazzatti”[16], por más que en él no fue la propia sentencia de la Corte la que se refirió a la cuestión, sino el dictamen del Procurador General. En ese precedente, por cierto, la Corte dejó sin efecto la sentencia condenatoria del tribunal de origen, en razón de que ella no se había hecho cargo de las alegaciones de la defensa relativas a que no estaba probado el “cuerpo del delito” de una falsedad documental, así como tampoco la autoría del acusado. Mas el dictamen del Procurador General sí había tratado la cuestión de la indeterminación del hecho; y otros fallos posteriores de la Corte sobre la misma cuestión se fundarían más tarde en el precedente “Icazzatti”, de lo que se desprende que es el dictamen del Procurador lo único que puede ser fuente de la referencia correspondiente.

     Allí dijo el entonces Procurador General, Enrique C. Petracchi:

     “La lectura del fallo recurrido, aun cuando se lo complemente con la sentencia de primera instancia a que se remite, no permite saber por cuál de los hechos que se le imputaron resulta condenado el prevenido ni en qué consistió la falsedad ideológica que se le atribuye.

     ”Esta circunstancia fue señalada en la expresión de agravios de fs. 228/231 sin que ello determinara al tribunal a quo a remediar el defecto.

     ”Tales consideraciones me llevan a concluir que el pronunciamiento recurrido no demuestra que la solución que consagra corresponda a las constancias de la causa y se derive razonadamente del derecho vigente, lo que bastaría para descalificarla por aplicación de la doctrina sentada en Fallos: 244:521; 247:97; 250:152; 252:40, sus citas y otros”[17].

     Lo especialmente interesante de este dictamen es, por un lado, que basta con que no esté individualizado correctamente cuál, de entre varios hechos atribuidos al acusado, es el hecho objeto de la imputación, para que una condena ya impuesta deba ser dejada sin efecto, y, por otro, que también es un vicio autónomo el hecho de que una sentencia no identifique en qué consistió el hecho cuya calificación se menciona, es decir, que no basta que se diga “fal­sedad ideo­lógica”, sino que también se reconoce que el acusado debe poder controlar el proceso de subsunción por medio del cual la fiscalía llega a cierta calificación jurídica a partir de determinada situación de hecho.

     3. Otro importante precedente de la Corte, de interés en este punto, es el del caso “Oscar Ramón Andrada”[18], en cuya sentencia fue anulada por arbitraria y violatoria de la garantía de la defensa en juicio un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, por la que el acusado había sido condenado a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso como autor del delito de hurto continuado. Lamentablemente, no están del todo claras las circunstancias en que la sentencia de cámara habría establecido los hechos de tal modo que quedasen indeterminados. Eso mismo no es perceptible a partir del propio fallo de la Corte, pero sí lo es la doctrina del fallo, que dice así:

     “3º) Que en tanto dicho acto judicial, al condenar como autor de hurto continuado al apelante[,] prescinde de individualizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los ilícitos que se le imputan, y más aún [aun], omite determinar concretamente los hechos por los cuales se le reprocha penalmente, viola su derecho de defensa en juicio al impedirle demostrar que un determinado delito no fue cometido y eventualmente, que no se encontraba en el lugar del hecho en las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometiera, y por tal razón resulta descalificable, sin perjuicio de la solución definitiva que en la especie, y respecto del apelante, pudiera corresponder.

     “4.º Que ya ha dicho esta Corte que las decisiones de esa naturaleza no pueden aceptarse como fallos judiciales válidos, pues como reflejo de la ley cuya aplicación constituyen, deben expresar claramente el concreto delito cometido por el reo, como la pena que por ello se le aplica (conf. doc. Fallos: 293:37 y 302:1372)”[19].

     4. Por último, se puede mencionar el caso “Rolando Luis Navarro y otros”[20], en el que los acusados habían sido condenados por mala praxis médica referida a un homicidio supuestamente imprudente, sin que estuvieran claramente identificadas las conductas atribuibles a cada sujeto. Si bien en este precedente el voto mayoritario de la Corte se remite al dictamen del Procurador General, Don Nicolás Becerra, que recomendaba la anulación del fallo lisa y llanamente por arbitrariedad en la valoración de la prueba de cargo, el voto del juez Petracchi en particular, aunque coincidía en la decisión final de revocar la sentencia condenatoria, destacaba la falta de determinación del hecho base de la imputación, y ésta era la razón esencial de la necesidad de anular la condena. En los considerandos 4.º y 6.º de su voto, en efecto, se recibe la doctrina de Krause y Thon antes transcripta, especialmente al ser destacado el valor de la “función de información del objeto de la acusación y de la “función de control del proceso de subsunción”, así como también se destacó la relación entre este principio y la intangibilidad del derecho a no declarar contra sí mismo (nemo tenetur se ipsum prodere), para no poner en cabeza del acusado la carga de llenar los vacíos de la acusación con el conocimiento que el acusador presupone que aquél debería tener del hecho.

     d)   Determinación del hecho en el “juicio público” del art. 53, 59, CN

     Naturalmente, una vez más cabría esperar la objeción de que, en la naturaleza del “juicio público” previsto en los arts. 53, 59, CN, no rija la garantía de la determinación del hecho de la imputación, es decir, el art. 8, párr. 2, letra h, CADH.

     Ante todo, cabe recordar una vez más la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”, en el sentido de que “... cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un «juez o tribunal competente» para la «determina­ción de sus derechos», esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”. Por lo que concluyó: “... cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Con­vención Americana”[21].

     Aun partiendo de esa constatación —que pasó a ser patrimonio de la nueva situación jurídica en materia de juicios políticos en los países vinculados por la Convención—, hay que hacerse cargo también del hecho de que, en un aspecto, la imputación por “mal desempeño” se distingue del modo normal de imputación penal, en el sentido de que la subsunción del hecho en un tipo penal, debe constatar la existencia de cada uno de los elementos del tipo de modo rígido, lo que podría debilitar —así rezaría un razonamiento apresurado— la función de subsunción que la descripción del hecho debe posibilitar al acusado, en el (mal) llamado “juicio político”, para ejercer correctamente su defensa.

     De ello sólo es verdad la circunstancia de que la figura jurídica de “mal desempeño” no está sujeta a un mandato de certeza (lex certa), de la calificación legal con la cual se trata a un hecho como de “mal desempeño”. El Senado procede creando jurisprudencia ad hoc relativa a qué clase de hechos constituyen “mal desempeño”. Si bien esto es cierto, el hecho en sí que se imputa como objeto del “mal desempeño” debe estar especificado con el mismo rigor de la acusación penal, es decir, en forma “clara, precisa y circunstanciada” (art. 347, segundo párrafo, CPPN). Si no se lo hace así, la acusación es nula, porque no habilita un juicio con las debidas garantías. Sólo en tanto y en cuanto el hecho en sí esté claramente especificado (“información detallada”), es decir, recién después de ello, se puede pasar a la cuestión de establecer si un tal hecho admite la calificación de “mal desempeño” (control del “proceso de subsunción”).

     II.   Caso “Meller”: nulidad de los cargos 2 y 6

     Ciertamente, el vicio de indeterminación del hecho sólo se manifiesta en dos de las imputaciones de la causa “Meller”: los cargos 2 y 6. Verdad es que estos cargos adolecen de “vicios de multiplicación”, por lo que han sido tachados de nulos también a ese respecto (supra, § 3, I); pero, más allá de que es deber de la defensa poner de resalto todos los vicios de la acusación —incluso aquellos que afecten a cargos que adolezcan también de otros vicios—, lo cierto es que la formulación de los cargos 2 y 6 agravia de modo especial al acusado, y, justamente, lo hace por la vía oblicua de no definir a qué clase de motivos distintos de la función judicial aluden los acusadores, cuando dicen:

+

     Las partes subrayadas, que son las que incurren en el vicio de indeterminación, contienen también, por cierto, una parte de las multiplicaciones de conductas incluidas en estos cargos (v. supra, § 3, I).

     Ahora bien, el requisito de determinar el hecho imputado en forma “clara, precisa y circunstanciada” (art. 347, segundo párrafo, CPPN) habría exigido que la acusación cumpliera con la “condición de especificidad” de la que habla Ingeborg Puppe para satisfacer la “debida garantía” de informar al acusado, “en forma detallada” (art. 8, párr. 1, + art. 8, párr. 2, letra h, CADH), el hecho que se le imputa: que “sea prácticamente imposible que diversos hechos cumplan con esa descripción” (Puppe).

     Para demostrar, en efecto, que una “motivación” del dictado de una sentencia es distinta de la judicial, es preciso determinar cuál es la motivación (pre)supuesta. Y, por cierto, por un doble orden de razones, vinculados ambos a la “función de información” y al derecho a poder controlar el “proceso de subsunción”:

     a) Por un lado, el definir que determinado motivo es un motivo “judicial” requiere una definición. Por ejemplo, todo juez se pregunta más de una vez en su carrera, al estar por tomar una decisión, si está tomándola por los motivos correctos o si están influyendo otros motivos. En concreto: si un juez penal de un tribunal de alzada se halla ante un auto de procesamiento que ha quedado firme por inexplicable falta de apelación de la defensa y debe resolver una excarcelación de un hecho que en principio no habilitaría la excarcelación, puede ser que declare inconstitucional la existencia de delitos que presupongan una presunción juris et de jure de peligro de fuga; y si bien hay poderosas razones para resolverlo así, es posible que el juez lo decida así no porque esté 100% convencido de tal inconstitucionalidad, sino por el hecho de que le parezca evidente que el auto de procesamiento es palmariamente injusto, que, p. ej., no se trataba de un robo con armas, sino de un hurto simple; o no se trataba de un parricidio, sino de una ayuda al suicidio, etc. La pregunta concerniente a nuestro problema es la de si esa clase de decisiones se fundan en “motivos judiciales” o no. Pues, el pesar que siente el juez por la mala calificación del auto de procesamiento —podría decir un crítico muy estricto—, no debe incidir en la pregunta de si en general es constitucional o no la existencia legal de “delitos no excarcelables”, ya que la decisión puede ser aplicada posteriormente a otros casos, con prescindencia de la justicia del auto de procesamiento, y el dar un fundamento distinto a aquel en que se está pensando in pectore sería —podría seguir argumentando ese crítico— una “motivación distinta de la judicial”. Cierto es que muchas otras personas más razonables dirían que tal motivación, correcta o no, seguiría siendo “judicial”. Pero la discusión sólo es posible si se especifica el “motivo del hecho”.

     Los ejemplos podrían ser extendidos sin fin. En un caso más similar al de contiendas civiles por cobro de pesos, un juez que sí debiera entender en la tacha de arbitrariedad en razón de que se tratase de la apelación de una sentencia —y no de un laudo arbitral— podría hallarse ante el caso de una sentencia que él considerase arbitraria, pero que, p. ej., supiese también que, en caso de dictarse un nuevo pronunciamiento, correspondería de todos modos hacer lugar a la demanda sin ninguna arbitrariedad y por un quantum inicial similar, con la consecuencia de que las pautas de actualización monetaria pactadas en el contrato, con capitalización de intereses moratorios, pudieran hacer más gravoso para el deudor ser condenado a pagar posteriormente la misma suma, que serlo inmediatamente. Con prescindencia de si es correcto o no que un juez entre a hacer estos cálculos “propios de las partes”, de todos modos se puede plantear aquí la misma pregunta que en el caso del juez penal: si el juez declara explícitamente no arbitraria la sentencia, porque en realidad percibe claramente que un nuevo fallo agravará la situación del deudor, ¿dicta la sentencia por una “motivacion judicial” o no? Estrictamente, se podría contestar que no, que más bien es por compasión al deudor, y que en todo caso el juez debe dejar de lado tales ponderaciones, por ser asunto propio de las partes; pero la respuesta contraria, a saber: que eso sí seguiría siendo una “motivación judicial” sería posible para el juicio de muchas personas razonables. Sólo que tal controversia, de nuevo, es factible bajo el presupuesto de que el móvil del hecho haya sido especificado, informado detalladamente en la acusación.

     b) Hay además una segunda razón, muy significativa para el caso en estudio. Y es que la calificación de “mal desempeño”, justamente, no está definida legal­mente (lex certa), sino que depende, acaso por un mal inevitable, de apreciaciones pretorianas de los senadores que debieran emitir su voto según un criterio personal, en el mejor de los casos orientado por pautas de razonabilidad y por la jurisprudencia del Senado.

     A ese respecto, importaría decisivamente no sólo afirmar que hubo una “mo­ti­va­ción distinta” de la judicial, sino también identificar cuál fue ella en concreto, para saber también cuán grave sería la motivación efectivamente distinta, de modo de poder satisfacer un rótulo de “mal desempeño”. Si, v.gr., estuviéramos ante el juez del último ejemplo y hubiera decidido así como lo hizo por las razones de tal hipótesis, alguien podría decir, realmente, que esa motivación, por más que esté inspirada en criterios de justicia personal del juez, no es una “motiva­ción judicial”, pues lo “judicial” se define conforme al dere­cho, no a criterios per­­sonales; pero: ¿sería una divergencia suficiente como para cali­ficar su de­ci­sión de “mal desempeño”? Aun partiendo de la base de que tales motivaciones sean incorrectas, y, en ese sentido, “no judiciales”, segura­men­te pocos admitirían que esa motivación justifica la calificación de “mal de­sem­peño” al menos en comparación con otras motivaciones distintas de la judi­cial —del mismo modo que muchos dirían que sí se trata de una motivación judi­cial—. La identi­fi­ca­ción del hecho, por tanto, es capital para el ejercicio de la defensa (art. 18, CN).

     En suma, aquí son tachados de nulos los cargos 2 y 6 de la causa “Meller” de nulos, por no satisfacer un estándar mínimo de determinación del hecho incluido (repetida­mente) en tales cargos (art. 347, segundo párrafo, CPPN; art. 8, párr. 2, letra h, CADH, y doctrina y jurisprudencia citada supra, § 4, I, b y c), por los que deben ser excluidos del proceso en decisión de previo y especial pronuncia­miento.

§  5. Conclusiones

     Conforme al desarrollo expuesto hasta aquí corresponde declarar nulos y excluir ab initio, por tanto, del proceso, lo siguientes cargos:

     a) de la causa “Meller” , los cargos 2, 5 y 6 por “multiplicación ficticia de cargos”[22], y de éstos mismos, igualmente los cargos 2 y 6, por “indeterminación del hecho objeto de imputación”[23].

     b) de la causa “Macri” , los cargos 4 y 5 por “ampliación indebida derivada del «vicio de fraccionamiento»”[24], y, a su vez, los cargos 1, 2, 3 y 4, por “multiplicación ficticia de cargos”[25].

     c) de la causa “Dragonetti de Román”, el cargo 3, por “multiplicación ficticia de cargos”[26].