Las sentencias de la Corte Suprema y su relación con los cargos atribuidos

Tal como se dijo en el exordio, en este acápite la defensa desplegará y diferenciará diversos conceptos que atañen a la responsabilidad institucional de la Corte Suprema y de sus ministros, así como también se referirá al valor que revisten las sentencias del Tribunal en cuanto a la decisión y en cuanto a los fundamentos que las sostienen, al sentido de las mayorías, el de las disidencias y el alcance de la regla creada en el fallo —si es que existe— y su aplicación en el caso de que se trate y en casos futuros. Se distinguirán, además, los cambios de jurisprudencia del Tribunal o de las opiniones de los ministros sustentadas en las sentencias, de las mudanzas y correcciones de los proyectos de votos en la circulación de los expedientes.

Pese a que reiteramos y mantenemos la inconstitucionalidad de juzgar el mal desempeño de los magistrados judiciales por la aplicación e interpretación que éstos hagan en los fallos del derecho vigente —salvo que se probara la comisión de algún delito o un patrón de conducta que evidenciara indubitablemente el desconocimiento del derecho por parte del enjuiciado— efectuaremos el análisis indicado obedeciendo a dos razones. En primer lugar se trata aquí de esclarecer conceptos fundamentales que los acusadores no alcanzan a percibir, tergiversan o ignoran deliberadamente, siendo su acusación, en gran medida, motivo de tales deficiencias de conocimiento o producto de esas deformaciones de significado. Se trata, entonces, de cumplir con el deber que la defensa nos impone.

En segundo término y aunque entendemos que para las señoras senadoras y los señores senadores —distinguidos juristas muchos y con amplia experiencia todos— estas aclaraciones pueden considerarse innecesarias, el enjuiciamiento político de un juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene la máxima relevancia institucional y produce efectos sobre los actuales y futuros justiciables y sobre la sociedad en su conjunto. En consecuencia, la explicación acabada de qué se discute en este juicio de responsabilidad en particular y el análisis pormenorizado de los errores en que ha incurrido la acusación al formular los cargos al juez Boggiano por el contenido de sus criterios jurisdiccionales y disciplinarios, constituyen sendas obligaciones que tenemos ante el tribunal del Senado y ante el pueblo de la Nación, nuestro conciudadanos.

Ese deber de esclarecimiento que asume esta defensa en su modesta parte resulta, si cabe, más necesario aun en la particular circunstancia histórica de nuestro país en que las instituciones están en entredicho y, como nunca, las decisiones jurisdiccionales se encuentran en la mira de la opinión publica no siempre informada correctamente acerca del alcance de las decisiones de los jueces, el sentido y efectos de sus votos y las posibilidades que el sistema judicial provee para remediar el eventual desacierto de los magistrados.

Como señaló quien fuera Procurador del Tesoro en nuestro país y hoy es magistrado en España —Enrique Bacigalupo— “… el contenido de las decisiones (judiciales) puede ser aceptado o no en la comunidad, con independencia de su eficacia jurídica (y) la sociedad puede rechazar una decisión técnicamente correcta, pero aceptar otra que no lo es”[1]. Sin embargo, si este desajuste en la apreciación de la realidad judicial puede comprenderse en los habitantes de la Nación —entre otras razones por la disparidad de lenguajes que emplean la judicatura y la sociedad, por el desconocimiento que ésta suele tener acerca de los efectos de las decisiones judiciales, o por la opacidad que las pasiones y los intereses añaden a los hechos y las circunstancias— resulta inadmisible e injustificable en quienes tienen la alta responsabilidad de formular acusación contra uno de los integrantes de la Corte Suprema.

Esos “errores” de la acusación —llamémolos así, y no falsedades[2]— derraman sobre los medios de comunicación social y, sin mayor análisis, pueden generar un estado de opinión desatinado. Veamos un caso que sirve de ejemplo.

La acusación cita el precedente recaído en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Sargo S.A.”[3] como un paradigma de lo que el juez Boggiano debió hacer al emitir su voto en el caso “Meller”, es decir, abrir el recurso extraordinario federal tal como la Corte Suprema que sentenció el caso “Sargo” lo hizo, según la apreciación del informe acusatorio.

“Qué lejos está este juez [por el juez Boggiano] de juristas como José Nicolás Matienzo o Freire Romero (por caso, su dictamen en el caso «Sargo», fallado por la Corte de la democracia en 1973, es de lectura ineludible), que defendían la Constitución al negar la posibilidad de que el Estado se someta a tribunales arbitrales si no quedaba un recurso ante la Corte”[4].

Más allá de que resulta insostenible que en una república democrática los magistrados de la Corte Suprema —o de cualquier otro tribunal— deban acomodar sus interpretaciones jurídicas a los particulares criterios hermenéuticos de quienes circunstancialmente ocupen las bancas en la Cámara de Diputados de la Nación, debemos formular dos señalamientos. En primer lugar que tan Corte Suprema de la democracia fue la integrada en 1973, como las que se conformaron desde 1983 hasta el presente. En segundo lugar —y lo más importante para poner de manifiesto el prejuicio que campea en toda la acusación acerca del magistrado enjuiciado— lo sostenido por el juez Boggiano en “Meller” en nada se contradice con la regla elaborada en el caso “Sargo” a propósito de la recurribilidad o irrecurribilidad de los laudos arbitrales. (Quizás los diputados acusadores no lo sepan, pero en aquella Corte de la democracia —como la denominaron— era secretario letrado del Tribunal el entonces muy joven jurista Antonio Boggiano).

“Que en el compromiso arbitral de fs. 12/21 las partes acordaron expresamente la posibilidad de impugnar el laudo por nulidad en el cap. II, apart. D del compromiso, con arreglo al art. 787 del Cód. Procesal. En tales condiciones, se torna inoficiosa toda consideración respecto de la factibilidad de excluir la jurisdicción apelada de la Corte, pues resulta indudable la eventual admisión del recurso extraordinario contra la sentencia del a quo que rechaza el recurso de nulidad interpuesto, obviamente cumpliendo aquel recurso excepcional sus recaudos formales y sustanciales propios”[5].

Como se advierte claramente, la Corte Suprema admitió en “Sargo” la revisión judicial extraordinaria contra una sentencia jurisdiccional que había rechazado el recurso de nulidad previsto en el acuerdo arbitral y exigió el cumplimiento de los recaudos formales y sustantivos para la admisibilidad del recurso extraordinario federal.

“Que a partir del precedente de Fallos 252:109 esta Corte ha establecido que con arreglo a lo prescripto en el art. 7 de la ley 12.910, en los arts. 6º, 7º y 8º del decreto 11.511/47, en su aclaratorio 4517/66 y en el decreto 1098/56, no cabe recurso judicial alguno respecto de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Y tratándose de un régimen optativo, la elección del procedimiento administrativo importa la renuncia del judicial, incluso del recurso extraordinario...”[6].

“Que un rápido repaso de la jurisprudencia de la Corte, pone de manifiesto que el Tribunal ha procedido a la revisión de laudos arbitrales. Empero lo hizo por la vía del recurso extraordinario deducido contra pronunciamientos de las instancias que decidieron las apelaciones que contra aquéllos autoriza el ordenamiento procesal. La jurisdicción arbitral consentida excluye la que normalmente corresponde a los jueces sin que resulten admisibles en aquella hipótesis, otros recursos que los que consagran las leyes procesales, por cuyo medio ha de buscarse reparar los agravios ocasionados por el laudo respectivo (Fallos: 118:247; 237:392; 250:408; 274:323; 296:230). Claro está, con la salvedad de aquellos casos en que el tribunal arbitral se constituyó en instancia originaria de la Corte y ésta efectuó la revisión por vía de la acción de nulidad (Fallos 110:185; 137:33)”[7].

Del análisis comparativo de los dos fallos, que se transcribieron en sus considerandos pertinentes, surge que en su voto en “Meller”, el juez Boggiano rechazó el recurso extraordinario federal contra el laudo del Tribunal Arbitral en cumplimiento de la legislación vigente —que no debe inaplicarse salvo declaración de inconstitucionalidad— y de la doctrina judicial consolidada, sin desconocer por ello la procedencia de otros recursos —como el de nulidad— en caso de que correspondieren[8], por lo que no desconoció la regla de “Sargo”, sencillamente porque los presupuestos de éste no se daban en “Meller”. En otros términos, el reproche y el consejo que emana de la acusación pasan por alto las diferencias entre los dos casos y, dada la trascendencia del enjuiciamiento político que se está llevando a cabo contra el juez Boggiano, esas afirmaciones toman estado público y conducen al error a los medios de comunicación quienes, de ese modo, desinforman a la opinión ciudadana. Así, sin dudar, se ha afirmado en un periódico de la ciudad de Buenos Aires que:

“Otro de los argumentos de Boggiano es que la inapelabilidad de los arbitrajes es una jurisprudencia tradicional de la Corte. Ello no es verdad. En 1974 (por unanimidad de sus miembros, Arauz Castex, Bercaitz, Díaz Bialet, Corvalán Nanclares y Masnatta), en el caso Sargo la Corte dejó sin efecto por arbitrario un laudo contra YPF que la condenaba a pagar en dólares gastos extraordinarios por la construcción de un gasoducto y oleoducto”[9].

La equivocación es penosa, pero no una excepción. Y en paralelo con las referencias al caso “Sargo” la acusación vuelve a confundirse y a confundir.

En efecto, en ocasión de presentar su informe ante la Cámara de Diputados de la Nación el juez Boggiano dijo: “(d)entro del marco procesal, el recurso o la acción de nulidad contra los laudos de los árbitros o de los amigables componedores, siempre irrenunciables (arts. 760 y 771 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), fue el medio seguido en la causa «José Cartellone Construcciones Civiles S. A. c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S. A. o Hidronor S. A.» que la Corte decidió el 1° de junio de este año [2004], en recurso ordinario de apelación contra lo decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Este caso es un ejemplo afortunado de la doctrina contemplada en el considerando 8° de mi voto en «Meller»”[10]. Pues bien, H. Senado, en las consideraciones orales que el señor diputado José Ricardo Falú hizo como integrante de la Comisión Acusadora —imperfectamente integrada para tal acto, como señalamos al iniciar nuestra defensa— en ocasión de presentar la acusación contra el juez Boggiano ante el tribunal del Senado, dijo:

“Es más, a posteriori del caso Meller, cuando se trata el caso «Hidronor c/ Cartellone”, vuelve a decir que los laudos son revisables, vuelve a la buena doctrina. Y vuelve a contradecirse. Entonces, si el derecho es predecible y el derecho es lo que los jueces dicen que es ¿cuál es la seguridad que da Boggiano? ¿Qué seguridad tenemos, ahora que se están debatiendo las cuestiones vinculadas con el CIADI? (sic) cuando hay tantos proyectos en la llamada doctrina Rosatti, que ya enunciara brillantemente, a comienzos de siglo, Matienzo y, en el año 73, la Corte de la democracia, con un excelente dictamen del Procurador General Romero, por el que todos los laudos arbitrales son revisables por la Corte Suprema…

”¿Cuál es la posición que adoptará Boggiano si acaso el CIADI resolviera dictar un pronunciamiento oscuro, parcial, imperfecto, arbitrario? ¿Cuál es la posición que tendría Boggiano? Si aplica Hidronor, dirá que sí, que podemos revisar esas tropelías que se cometen contra la Nación Argentina. Ahora, si aplica el caso Meller, dirá que es irrevisable lo que dice el CIADI”[11].

El párrafo resulta asombroso. En primer lugar porque indica que no se conoce la jurisprudencia que contribuyó a elaborar el juez Boggiano. En segundo término porque parece querer indicar el sentido en que deben sentenciar los ministros de la Corte Suprema. Por último, y en lo que aquí interesa, porque parte de un error notorio. El señor ministro de la Corte Suprema no votó en el caso “Hidronor c/ Cartellone”, como afirma el señor diputado, y esa sentencia, por otro lado, va en la misma dirección que tomó el voto emitido por el juez Boggiano en el caso “Meller”.

H. Senado, las transcripciones que hemos efectuado hablan por sí solas. La acusación y la ampliación de fundamentos, brevísima, por cierto, ilustran acerca de las inconsistencias y graves errores que pueblan el informe acusatorio. En los capítulos que siguen se mostrará cómo, al enderezar los conceptos y las cuestiones planteadas, los cargos presentados pierden todo sustento.

En el sistema jurídico argentino convergen dos tradiciones normativas muy visibles en el derecho público y en el derecho privado, respectivamente. En la estructura de poder, nuestra Constitución histórica sancionada en 1853 abrevó en la constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de la que adoptó y adaptó aspectos relevantes de la organización gubernamental, en especial del poder judicial de la Nación y de las características y atribuciones de la Corte Suprema. El proyecto constitucional de Juan Bautista Alberdi, autor de las Bases y puntos de partida para la organización de la República Argentina, y las concepciones políticas, económicas y culturales —plurales y diversas— que sostenían ese pensamiento, emergieron en las normas de la Constitución de 1853. Ello surge de las notas que el autor citado introdujo a su proyecto de constitución, más allá de la crítica doctrinaria que suscitaron las fuentes comparadas a las que recurrió[12].

La tradición del common law —en su singular versión proveniente del sistema y de la jurisprudencia norteamericana sobre el valor del precedente judicial— está presente en el diseño de poder de la Constitución argentina —escrita, suprema y rígida— si bien en una versión propia, adaptada y modificada al ritmo de su desarrollo histórico y de las particulares crisis, sobre todo institucionales, que vivió nuestro país. En aquella dirección el Poder Judicial fue denominado y estructurado como uno de los tres poderes del Estado[13].

En la fuente del derecho continental codificado que influyó decisivamente en el derecho civil y comercial argentino, el juez es concebido como la boca que pronuncia las palabras de la ley, como puede apreciarse, toda una definición de política institucional acerca del papel del magistrado judicial subordinado al legislador y deferente con los objetivos de políticas públicas que éste diseñe. Aquella caracterización del magistrado competente para efectuar el servicio de justicia se debe a Montesquieu quien fortaleció esa idea al sostener que “(d)e los tres poderes de que hemos hecho mención, el de juzgar es casi nulo”[14]. Un tal magistrado debe, en consecuencia, resolver conflictos de interés aplicando y, sobre todo, interpretando las normas vigentes con acatamiento a la voluntad del legislador y a los objetivos perseguidos con la sanción de las normas. Tal concepción suele privilegiar la hermenéutica y la exégesis como método de interpretación.

Como resulta notorio, el papel del juez difiere sustancialmente según se trate de una u otra tradición jurídica. A más de ello, también es distinto el papel y la ubicación de la magistratura en la relación de poderes y entre los poderes si ésta se constituye como un verdadero poder político institucional, atribuida para ejercer algunos controles sobre la legislatura y sobre la administración.

En la tradición que concibe a la magistratura como un poder del estado, el juez re-crea el derecho por vía interpretativa, aun cuando se nutre de los precedentes que constituyen una regla con mayor o menor valor vinculante —horizontal o vertical— según el sistema concreto de que se trate. Por otro lado, y sobre todo cuando se refiere a los magistrados de la Corte Suprema, ésta expresa la última decisión en materia de interpretación de la Constitución y está atribuida para ejercer control de constitucionalidad y de razonabilidad sobre las normas inferiores del ordenamiento jurídico. En estos casos, sin duda alguna, el papel del juez es político en un doble sentido. En principio, porque al resolver conflictos de interés planteados acerca de diversas materias va desarrollando el derecho y, a través de los decisorios en las sentencias, configurando las relaciones sociales dentro de los parámetros de la normativa vigente. En segundo término, porque al controlar la constitucionalidad del ordenamiento jurídico en caso y ante agravio concreto, limita —siquiera en alguna medida— a los hacedores de las normas en lo que éstos expresan como decisión política general.

En cambio, en la tradición continental el juez es considerado un administrador del servicio de justicia, quien dispensa a las partes en conflicto la equidad ya contenida —se supone— en las normas dictadas por el legislador, en quien reside la soberanía popular.

Sin embargo, pese a las diferencias ostensibles entre las concepciones jurídicas acerca del papel del poder judicial, que sucintamente hemos enunciado, suele suceder que las dos coincidan acerca de cuán relevante resulta la figura y actuación del juez en la sociedad, ya sea en la prestación del servicio de justicia, o, en su caso, en el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Pero, prescindiendo en ocasiones de la consideración de todos los otros sujetos intervinientes en la eficaz administración de justicia y en la participación del control entre poderes; de las circunstancias en la que los magistrados se constituyen en árbitros respetados del conflicto social o, por el contrario, son percibidos como apéndices burocráticos de los poderes típicamente políticos. Como salta a la vista, la ignorancia de esta situación opaca el conocimiento de las causas que pueden minar la imprescindible independencia del poder judicial en una república democrática.

En el cruce de ambas tradiciones jurídicas —la del common law y la del derecho continental— la Corte Suprema de Justicia de la Nación es, en la República Argentina, cabeza en plenitud de uno de los poderes del Estado y órgano supremo de la organización judicial en el orden interno. Y ello pese a las modificaciones realizadas por la Convención Constituyente de 1994 en la Constitución Nacional.

Las mencionadas enmiendas plantearon una serie de cuestiones a la supremacía del Tribunal establecida por el artículo 108 de la Ley de Base y a la competencia de la Corte Suprema en materia de superintendencia, pues algunas atribuciones disciplinarias y de administración de recursos que ejercía el Tribunal se transfirieron al Consejo de la Magistratura aunque en una delimitación de competencias no del todo clara ni precisa[15].

Sin embargo, en punto a las relaciones jerárquicas entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura —quizás la cuestión más ríspida— la reglamentación efectuada por la ley 24.937 definió al Consejo como órgano permanente del Poder Judicial (art. 1º); dispuso que aquél sería integrado y presidido por el Presidente de la Corte Suprema (art. 2º, inc. 1 y art. 10); y estableció un recurso ante la Corte Suprema contra las sanciones disciplinarias que eventualmente aplicara el Consejo (art. 14. c), indicando, de ese modo, la decisión legislativa de resguardar la preeminencia del Tribunal por sobre aquel organismo. En línea con esa interpretación, se expresó el miembro informante del dictamen de mayoría en el Senado, señor senador Jorge Yoma, al sostener que se trataba de preservar la función jurisdiccional de la Corte como cabeza del Poder Judicial.

Pero aun más, el art. 1º de la ley 24.937 dispuso que “(e)l Consejo de la Magistratura…ejercerá la competencia prevista en el art. 114 de la Constitución Nacional”. Fue el mencionado senador Yoma quien al discutirse la redacción del referido artículo fundamentó y obtuvo la eliminación de las palabras “exclusiva y excluyentemente” —expresiones que otros senadores querían incorporar— del texto de la norma que se refería a las atribuciones del Consejo de la Magistratura y ello con la finalidad de resguardar las atribuciones de la Corte Suprema[16]. La expresión que no fue aprobada por el Congreso de la Nación da la medida de la discrepancia legislativa y las dudas que subsistían acerca de la demarcación de atribuciones entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura, no del todo despejadas por el art. 114 de la Constitución Nacional ni por las leyes reglamentarias de esta disposición[17]. La norma legal dejó zonas de indeterminación en las competencias que ejercería el Consejo de modo exclusivo a fin de que la experiencia ayudara a compatibilizar organismos provenientes, como ya señalamos, de dos tradiciones jurídicas diferentes.

Las discrepancias de los legisladores sobre el punto, las indeterminaciones que fueron su resultado y las tensiones generadas en diferentes momentos entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura a propósito de la delimitación de atribuciones conforme a las disposiciones constitucionales, ponen de resalto cuán inconsistentes resultan los cargos formulados por la Acusación respecto del caso “Dragonetti de Román”[18].

No obstante, pese a las tensiones que suscita la vinculación entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura en la República Argentina —comprensibles por provenir ambas instituciones de dos tradiciones distintas, la norteamericana y la continental europea, respectivamente— no caben dudas acerca de que por disposición constitucional la Corte Suprema constituye, al mismo tiempo, el tribunal en el que en última instancia se dirimen los alcances de las garantías constitucionales y el órgano superior del Poder Judicial.

En su carácter de órgano supremo del Poder Judicial, la Corte Suprema tiene un papel institucional relevante como intérprete final de la Constitución Nacional. Pero, para cumplirlo acabadamente, se requiere que el mismo Tribunal preserve sus atribuciones de las interferencias de los otros poderes o de las demandas y decisiones de éstos que entorpezcan el ejercicio de su competencia.

Entre las interferencias mayores en el cumplimiento por parte de la Corte Suprema de su papel institucional debe señalarse la ampliación de la competencia apelada del Tribunal, extraordinaria y ordinaria. Uno de los remedios instrumentados para resolver el problema del acrecentamiento de las causas que llegan a la Corte Suprema por vía del recurso extraordinario federal fue el establecimiento de la competencia discrecional del Tribunal, habilitada por los arts. 280 y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aunque, en los hechos, la herramienta no resultó demasiado eficaz, como indicaremos más adelante en este capítulo.

Por otro lado, la competencia apelada ordinaria en materia previsional —creada por el art. 19 de la ley 24.463— agravó el problema sobredimensionado las tareas del Tribunal. Esta consecuencia generada por la ley 24.463 llevó al Tribunal a declarar la inconstitucionalidad del recurso ordinario dispuesto en la norma pues, tal recurso demoraba de modo ostensible la ejecución de los reclamos en materia de jubilaciones y pensiones afectando irrazonablemente derechos sociales. Al efectuar el control de constitucionalidad, la Corte Suprema garantizó esos derechos y, al mismo tiempo, preservó su rol institucional[19], distorsionado por el uso y abuso del recurso de apelación que interponía la ANSeS. Según dijo el Tribunal, el Congreso al establecer la competencia apelada de la Corte Suprema no debe interferir con las funciones judiciales de ésta.

En otras palabras, el control de razonabilidad que efectuó la Corte Suprema en el caso “Itzcovich” examinó dos tipos de consecuencias que resultaron irrazonables. Una de ellas para el colectivo de personas afectadas. La otra para el papel institucional que reclamó para sí misma y asumió la Corte Suprema de Justicia de la Nación como Tribunal de cuestiones constitucionales sustantivas, afectado ese rol por la expansión de su competencia[20]. Como se dijo en este fallo, la Corte Suprema requiere la cooperación eficiente del Poder Legislativo a la hora de disponer las reglas y excepciones de su competencia apelada. Compartiendo plenamente esa afirmación, esta defensa agrega que para cumplir en plenitud su alto papel institucional la Corte Suprema necesita la cooperación institucional del Congreso tanto a la hora de establecer la competencia discrecional del Tribunal como al momento de respetar la aplicación que la Corte —a través de las decisiones de sus ministros— efectúe del certiorari argentino. Esta necesidad institucional fue comprendida por el H. Senado en ocasión de desestimar los cargos derivados del caso “Macri” en el juicio político al que se sometió al entonces juez Eduardo Moliné O´Connor. Ello hace más insostenibles los mismos cargos contra el juez Boggiano, imputados por la acusación, y absolutamente improcedentes y desatinados los que ésta agregó por idéntica causa.

Así, en su carácter de órgano superior de un poder del Estado y concentrada su labor en el establecimiento de principios de largo alcance sobre derechos fundamentales y cuestiones institucionales, la Corte Suprema resulta responsable ante la opinión ciudadana. Sin embargo, que la Corte Suprema pueda asumir ese papel depende no sólo de ella. Como hemos alegado más arriba, el Congreso es corresponsable —también el Poder Ejecutivo cuando envía los proyectos de ley— por el diseño que establece de la competencia apelada del Tribunal. Resulta notorio que a la Corte como institución le resulta difícil mantenerse en los lindes de sus atribuciones constitucionales, tanto si se le derivan por los poderes políticos la solución de conflictos que deben enderezarse en otros ámbitos, como cuando se la hostiga y no se acepta por todos su arbitraje constitucional. Sería, en consecuencia, un despropósito constitucional que tal situación derivara en el enjuiciamiento político de la Corte Suprema, tanto como si al enjuiciarse a sus ministros en particular se examinara la interpretación que éstos hacen del derecho en sus sentencias, el uso del arbitraje constitucional —a través del recurso extraordinario federal— o la aplicación del certiorari, instrumentos, todos, que preservan el papel institucional de la Corte Suprema.

La amplitud —o restricción— del control de constitucionalidad que está atribuida para ejercer la Corte Suprema en última instancia, desnuda un área de tensión significativa en los sistemas políticos basados en el principio de la soberanía popular —encarnada en los Parlamentos, Asambleas o Congresos— y en el principio de la división del poder. Por eso la Corte Suprema argentina ha sostenido en innumerables pronunciamientos que una de sus funciones más delicadas es la de mantenerse dentro de los límites de su competencia extraordinaria.

La cuestión, desde luego, no es problemática sólo en el derecho argentino. Sin embargo, los países de tradición democrática con instituciones consolidadas no resuelven esas tensiones afectando la integración de los superiores tribunales de justicia. Acciones de ese tipo en la región a la que pertenece nuestro país han suscitado la preocupación de organismos internacionales de protección de los derechos humanos, en el entendimiento de que éstos se aseguran, también, mediante el establecimiento y permanencia de una judicatura independiente y fortalecida. Al respecto conviene tener presente la alarma generada por la destitución de cinco de los nueve jueces de Ecuador —según Comunicado de Prensa 8/05 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del 11/3/2005[21] e informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas[22]— o por la designación en forma provisional, como en Venezuela[23].

La acusación formula algunos cargos de modo tal que evidencia los errores en la apreciación del control de constitucionalidad, sus fundamentos, alcances y límites.

Así, en el informe acusatorio se lee, respecto de los cargos 2 y 3 correspondientes al caso “Meller” y acerca del cargo 4 referido al caso “Macri”, éste último idéntico al cargo 3 de “Meller”:

“Negar la vía judicial de revisión de una resolución del Tribunal Arbitral de Obras Públicas que puede perjudicar al Estado nacional en cifras dinerarias millonarias, omitiendo el tratamiento de los graves planteos del recurso, las disidencias, y la existencia del proceso penal por la misma causal, lo que hace presumir, ante lo manifiesto de las irregularidades y arbitrariedades del caso, que su voto no estuvo motivado por el cumplimiento de su función de juez sino por otros intereses”[24].

”Haber abdicado de manera arbitraria a su responsabilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los términos del art. 14 de la ley 48”[25].

Pues bien, H. Senado, esos cargos denotan: a) que la acusación ha efectuado una lectura ligera del voto del ministro Boggiano en “Meller”; b) que, por lo demás, esa lectura fue prejuiciosa de tal manera que condujo a elaborar cargos indeterminados en los que se presume demasiado y se concreta poco; c) que no distingue la revisión improcedente por vía del recurso extraordinario federal —denegada en el caso— de otras que pudieran corresponder como, por ejemplo, la acción de nulidad y, d) en consecuencia, no se advirtió cuál fue la regla del voto cuestionado y sus efectos concretos.

Dicho de otro modo, los cargos referidos ignoran qué es el control de constitucionalidad, el alcance de su instrumento procesal —el recurso extraordinario federal en la República Argentina— y la diferencia entre admisibilidad y procedencia del recurso.

Desde que en 1803 la Suprema Corte de los Estados Unidos resolviera el célebre caso “Marbury vs. Madison”, declarando por primera vez la inconstitucionalidad de una ley del Congreso Federal[26], ha quedado en claro que la finalidad primigenia y principal de ese control fue la preservación de la supremacía constitucional atribuida a la Corte Suprema, ante agravio y caso concreto. Este control exterioriza, por cierto, algún grado de tensión entre los poderes desde que uno de ellos está en posición de impedir la aplicación siquiera parcial de las normas en el caso concreto. Por ello, al momento de su creación jurisprudencial y en su desarrollo posterior, la Suprema Corte de aquel país fue trazando los límites del control de constitucionalidad.

En nuestro país con base en el art. 31 y 100 (hoy 116) de la Constitución, la ley 48 —arts. 14, 15 y 16— creó el instrumento procesal destinado a resguardar el derecho federal por sobre los derechos locales. En otros términos, el recurso extraordinario federal se constituyó en un remedio excepcional sujeto al cumplimiento de recaudos formales y sustantivos, con la finalidad de restablecer la armonía en el desorden normativo que produce la inconstitucionalidad. Es cierto que la excepcionalidad del recurso extraordinario federal se fue morigerando a medida que la Corte Suprema se asumió a sí misma como Tribunal de garantías constitucionales lo que la llevó a estrechar el concepto de cuestiones políticas no judiciables, o a introducir el criterio de las sentencias arbitrarias a fin de resguardar el derecho de defensa de los justiciables. No obstante, ello siempre en el marco de la excepcionalidad del recurso extraordinario y a fin de resguardar derechos y garantías de los habitantes de la Nación. (Por ello resulta insólito y reñido con los principio del Estado de Derecho la expresión formulada por los acusadores en el sentido de que “… Boggiano admitió que se condene a un «inocente», es decir a que el Estado pague un crédito inexistente…”[27]. A más que aún está en debate en otras instancias si el crédito era o no inexistente y, en su caso, el monto del mismo.

El art. 14 de la mencionada ley estableció los requisitos propios de procedencia de aquel recurso ante la Corte Suprema. Así, para llegar ante el Tribunal por la vía extraordinaria esa norma exige la existencia de: a) una cuestión federal; b) sentencia definitiva y, c) que esa sentencia emane del superior tribunal de la causa. Conviene, de todos modos recordar lo dispuesto expresamente por el art. 14 de la ley 48 y cotejar lo que admite y delimita esa disposición, con el voto del juez Boggiano en “Meller”. Dice el art. 14 de la ley 48:

“Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:

”1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez;

”2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;

”3. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.”

El voto del juez Boggiano en “Meller” reitera una constante jurisprudencia de la Corte conforme a la cual, de acuerdo a lo prescripto en el artículo 7 de la ley 12.910, en los artículos 6, 7 y 8 del decreto 11.511/47, en el decreto 4517/ 66 y en el decreto 1098/56, no cabe recurso contra las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas (Fallos 252:109; 261:27; 308:116 y sus citas; 322:298).

Cuando la ley excluye la revisión judicial la Corte Suprema carece de competencia para conocer sobre lo decidido. Es lo que ocurre con el decreto 4517/66, norma de la que no es posible prescindir o inaplicar sin declararla inconstitucional, según sostuvo el ministro Boggiano en el considerando 12 de su voto. Porque prescindir de la norma aplicable al caso configura la arbitrariedad en el sentido que le atribuye la jurisprudencia de la propia Corte. De todos modos el Estado, según jurisprudencia pacífica de la Corte, no puede alegar la inconstitucionalidad de las normas que él mismo dicta (Fallos: 122:73; 132:101; 134:37; 284:218; 296:723 —considerado 4°—; doctrina de Fallos 303:1039 y 307:630; y Fallos 311:1237, entre muchos otros). En consecuencia, el voto del juez Boggiano, base de los cargos en “Meller”, se ajusta a derecho.

Es común en los tribunales hallar pronunciamientos que dejan firmes decisiones de otras instancias inferiores por ausencia de competencia del tribunal de que se trate o de aptitud jurisdiccional para resolver. Basta observar aquellos casos en que la Corte sostuvo que carecía de competencia para revisar sentencias de primera instancia impugnadas mediante el recurso ordinario de apelación previsto en el art. 24 inc. 6 punto “a” del decreto 1258/58 para juicios en que la Nación sea directa o indirectamente parte y se disputen valores superiores a los $ 726.523, ya que este recurso sólo procede contra las decisiones de las cámaras nacionales de apelación. Lo mismo ocurre cuando la Corte decide no abrir juicio sobre una sentencia que se apela mediante recurso extraordinario federal, si no se cumplen los requisitos que condicionan su admisibilidad, como ocurre, por ejemplo, cuando la sentencia no emana del superior tribunal de la causa o el recurso no se interpone en el plazo legal. Sin embargo, al así decidir, la Corte no avanza sobre la justicia de lo decidido, cualquiera que fuese su acierto o el monto en disputa, sino que se pronuncia sólo sobre su improcedencia formal.

El medio elegido para descalificar el laudo del Tribunal Arbitral de Obras Públicas en el caso “Meller” —la queja contra un recurso extraordinario denegado— no era conducente, además de ser extemporáneo. Otras vías legales estaban disponibles.

Dentro del marco procesal, el recurso o la acción de nulidad contra los laudos de los árbitros o de los amigables componedores, siempre irrenunciables (arts. 760 y 771 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), fue el medio empleado por los agraviados en la causa “José Cartellone Construcciones Civiles S. A. c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S. A. o Hidronor S. A.” que la Corte decidió el 1°/6/2004, en recurso ordinario de apelación contra lo decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Este caso es un ejemplo afortunado de la doctrina contemplada en el considerando 8° del voto del juez Boggiano en “Meller”.

En consecuencia, los cargos imputados resultan inconsistentes. El voto cuestionado respetó la ley aplicable vigente. No puede atribuirse mal desempeño a un juez que resuelve fundando extensamente su convicción con sustento en las normas jurídicas que presiden la solución del caso y cuentan con el respaldo de una larguísima tradición interpretativa en los fallos de la Corte. El magistrado sometido a proceso ha cumplido con su deber de interpretar, integrar y aplicar el derecho mediante un voto emitido conforme al juramento prestado de administrar justicia bien y legalmente (art. 112 de la Constitución Nacional).

Nuevamente la acusación desconoce el alcance y la dinámica de las instituciones que regulan el recurso extraordinario federal. Así, en el informe acusatorio al elaborar el cargo 5 derivado de la causa “Macri” se le atribuyó al juez Boggiano:

“Hacer uso arbitrario de las facultades acordadas a la Corte Suprema de Justicia en el art. 280 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación”[28].

Los primeros interrogantes que se le plantean a esta defensa ante la formulación de semejante cargo son los siguientes: ¿puede hacerse un uso arbitrario de una atribución discrecional de la Corte Suprema? En tal caso ¿no debiera probarse la comisión de delito en el empleo de esa atribución? ¿o, siquiera, un patrón de conducta que demostrase que las razones que sostienen la decisión no son razonables? Pero, ¿cómo es posible esto último si es la misma la ley la que autoriza al Tribunal a emplear la competencia discrecional sin fundamentar la decisión? ¿Sería el caso, entonces, en que la ley en cuestión resulta inconstitucional? Sin embargo, si ello es así, ¿cómo es que la Corte Suprema —en diferentes integraciones y épocas— mantuvo su constitucionalidad y el Congreso —del que forma parte la Cámara de Diputados— no derogó la ley? Estas preguntas, H. Senado, nos obligan otra vez a examinar los alcances y lindes del recurso extraordinario federal, en esta ocasión a propósito del “certiorari” argentino. Vemos.

La Corte Suprema argentina amplió las causales de procedencia del recurso extraordinario federal, añadiendo y desarrollando la doctrina de la arbitrariedad de sentencia y de la gravedad institucional. Ambas se constituyeron en los instrumentos para abrir el recurso en casos en los cuales, en principio, no se cumplían los requisitos formales de admisión de aquél, o no se encontraba comprometida una cuestión de derecho federal.

De ese modo la competencia extraordinaria de la Corte Suprema se amplió a partir de la caracterización de las sentencias arbitrarias y de la gravedad institucional al posibilitar la admisibilidad del recurso extraordinario federal, aun en cuestiones de derecho común, de prueba o derecho procesal. Esta consecuencia no deseada —al incrementar el trabajo de la Corte Suprema ésta perdía en gran medida su papel institucional de intérprete final de la Constitución en causas trascendentes— llevó a la sanción de ley 23.774 mediante la cual se creó el certiorari argentino[29]. Aunque, como se verá al examinar el punto 6 de este capítulo, el remedio pergeñado por la ley no logró acabadamente su objetivo por causa del trabajo interno de la Corte Suprema, quien delibera mediante la circulación de los expedientes.

Según lo dispone el art. 280, 2º párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación:

“La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”.

En consonancia con esta disposición, se agregó al art. 285 de aquel ordenamiento legal que:

“Si la queja fuese por denegación del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este recurso en los supuestos y forma previstos en el art. 280, párr. 2º”.

Como se advierte, las normas transcriptas agregaron otros requisitos propios del recurso extraordinario federal referidos a la cuestión federal. A partir de la sanción de los arts. 280 y 285 CPCCN, la cuestión federal deberá ser por imperativo legal —antes de ello la Corte Suprema había desarrollado esos criterios por decisión pretoriana— suficiente, sustancial y revestir trascendencia porque, de lo contrario, la Corte Suprema podrá, de acuerdo a su sana crítica, desestimar el recurso sin fundamentar el rechazo.

En consecuencia, la reforma procesal atribuyó a la Corte Suprema una herramienta discrecional en grado sumo para atender o denegar el control constitucional, otorgándole la llave para abrir o cerrar su competencia extraordinaria. El juicio de la Corte resulta soberano en la negatoria, aunque como la atribución es facultativa —además de rechazar el recurso invocando el art. 280 del Código Procesal— puede analizar la cuestión y concluir que, en el caso, la causa federal es insuficiente, insustancial —cosa que como dijimos más arriba, ya hacía con anterioridad el Tribunal conforme a su jurisprudencia fundada— o carente de trascendencia. Desde antigua data, la Corte Suprema argentina ha caracterizado la cuestión federal “insustancial”, siguiendo la jurisprudencia de la Corte norteamericana. Así las definió como cuestiones desprovistas de fundamento; suficientemente tratadas y esclarecidas; “baladí”, por no suscitar controversia seria. Quizás por estas definiciones que constituyen jurisprudencia consolidada del Tribunal, el H. Senado de la Nación rechazó los cargos que se le formularon al ex - juez Moliné O´Connor por su decisión en el caso “Macri”.

En efecto y según lo registra Barrancos y Vedia, ya en el precedente “Juan Polizza” de 1942, el Tribunal desestimó un recurso “fundado en cuestiones manifiestamente inconsistentes y excluidas de toda controversia seria por reiteradas y uniformes decisiones de la Corte Suprema”[30].

Más allá de las críticas que la institución del certiorari recibió por su aplicación específica y la cuota significativa de poder que otorga a la Corte Suprema, lo cierto es que la competencia discrecional que surge de aquél fue otorgada por el Congreso de la Nación y se ha mantenido hasta el presente[31]. También es cierto que los art. 280 y 285 CPCCN al no exigir la expresión de las razones del rechazo del recurso, autorizan a la Corte Suprema a incumplir con uno de los principios que deben regir los actos de gobierno en general —y los del Tribunal en particular— la fundamentación en las decisiones que toman los poderes del Estado[32]. De todos modos esa excepción legal estuvo sostenida por motivos razonables y una necesidad imperiosa que aún hoy se reclama por los operadores del derecho: el redimensionamiento de la competencia del Tribunal.

En síntesis, antes de la reforma legal, la Corte Suprema rechazaba recursos por falta de agravio federal suficiente o por tratarse de cuestiones insustanciales. Después de dictada la ley 23.774 puede hacerlo, además, en cuestiones carentes de trascendencia y, en los tres supuestos, sin necesidad de fundamentar la decisión.

La inconstitucionalidad del certiorari fue planteada con fundamento en la violación de los arts. 14, 16, 17, 18, 28 y 31 de la Ley Suprema. La mayoría del Tribunal no examinó el agravio, alegando que la cuestión había sido introducida tardíamente, incumpliendo, en consecuencia, uno de los requisitos formales de procedencia del recurso extraordinario federal[33]. Por el contrario, una de las minorías en “Rodríguez” —que integraron los actuales ministros de la Corte, Belluscio y Boggiano— analizó la cuestión alegando que, en el caso, se trataba del “esclarecimiento de relevantes temas constitucionales” que no debían dejar de examinarse por óbices procesales, pero rechazó la apelación sosteniendo la constitucionalidad del art. 280 del CPCCN dado que “esa norma permite al tribunal ejercer con mayor eficacia su obligación de hacer justicia por la vía del control de constitucionalidad”.

Por fin, esta defensa debe recordar ante el Senado de la Nación que la Corte Suprema ha emitido opinión acerca de la justicia, legitimidad y conveniencia del certiorari argentino, en su integración anterior de cinco miembros y por el voto de cuatro de ellos. En efecto, en la Acordada 44/98 el Tribunal sostuvo al respecto que la selección discrecional de casos no vulnera el sistema democrático y la justicia, en razón de que éstos demandan que el derecho sea claro y conforme a las necesidades sociales, para lo cual es eficaz el instrumento normativo (el certiorari), y que, por otro lado, la ley no había hecho más que reconocer una atribución que poseía la Corte.

La Corte Suprema, dado que constituye un tribunal colegiado, toma sus decisiones por mayoría. Ahora bien, es sabido —y más que nadie este H. Senado que muchas veces se encuentra ante los problemas referidos al quórum constitucional o legal para sesionar y para aprobar proyectos— la diferencia entre mayoría absoluta, más de la mitad de quienes deben expedirse, de la mayoría relativa, en realidad una primera minoría que obtuvo más votos que cada una de las otras que dividieron la decisión.

Para un tribunal de justicia el problema es todavía más grave en tanto que debe fundamentar el sentido y alcance de la decisión que toma. En otras palabras, en las sentencias de la magistratura colegiada debe haber mayoría en la decisión y debiera haber mayoría en la fundamentación que sostiene el decisorio, sobre todo en los tribunales superiores del ordenamiento jurídico de que se trate si, en éste, la doctrina de la corte suprema resulta en alguna medida vinculante para los jueces inferiores.

En nuestro país, como es ampliamente conocido y de acuerdo a lo que dispone el art. 23 del decr.-ley 1285/58, según texto de la ley 15.271:

“... las decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la integran, siempre que éstos concordaren en la solución del caso; si hubiere desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener la mayoría absoluta de opiniones”[34].

El sentido de la norma es claro. En la República Argentina, la Corte Suprema forma mayoría absoluta cuando cinco ministros, al menos, opinan de manera coincidente sobre la solución concreta del caso.

Sin embargo, el modo en que se llega a esa coincidencia de opiniones puede variar. El modo más sencillo es aquel en que por lo menos cinco jueces suscriben el mismo voto. En este caso, existe coincidencia sobre la solución a la controversia por los mismos motivos, por ejemplo, si el recurso extraordinario federal es declarado admisible y, a la vez, procedente. Cualquier litigante conoce la diferencia entre admisibilidad y procedencia del recurso extraordinario federal. Distinción que es ignorada por la acusación al (in)determinar los cargos referidos al caso “Meller”.

En otras ocasiones la mayoría absoluta se conforma con los votos necesarios que coinciden en lo sustantivo, pero con concurrencias de fundamentos diversos. No obstante ello, existe decisión en términos legales porque las argumentaciones diversas convergen. Tal sucedió, por ejemplo, cuando la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la disposición legal que impedía el divorcio vincular y los ministros que acordaron en ello elaboraron sus propios votos. Pero, todos los jueces que integraron la mayoría absoluta consideraron admisible y procedente el recurso extraordinario[35].

Pero, a veces, existen concurrencias parciales o disidencias parciales en las que cada ministro emite su propio voto, que hacen necesario indagar si, en el caso, se llegó o no a una solución con la mayoría legal requerida.

Desde luego, ese modo de dictar sentencias por parte de la Corte Suprema dificulta la formación de una doctrina consolidada sobre temas trascendentes, suscita dudas acerca de la extensión de las reglas elaboradas y sobre el alcance de su posible aplicación en casos futuros y, desde luego, mantiene la incertidumbre acerca de qué doctrina y con cuáles efectos perdurará en el tiempo o será mudada. En ocasiones —lo que resulta más grave aun— puede poner en tela de juicio la existencia misma de la mayoría legal, exigida para sentenciar. La situación pone en evidencia la dificultad para arribar a los acuerdos en el Tribunal, en parte por el modo en que trabaja y delibera internamente la Corte Suprema, en parte por las tensiones a que ésta ha sido sometida con las mudanzas en su integración, particularmente en los gobiernos de facto y también en los de jure. Volveremos sobre esta cuestión trascendente en la quinta parte de esta defensa.

Un caso paradigmático de cómo el modo en que votan los ministros puede acotar los efectos de la sentencia en casos futuros lo constituyó el ya célebre fallo recaído en “Bustos” en el que la Corte resolvió un conflicto referido a la pesificación de los depósitos bancarios[36]. Como lo ha subrayado Bianchi: “… si bien se ha obtenido una mayoría absoluta de opiniones para decidir el caso Bustos en concreto, dicha mayoría no se ha obtenido todavía para decidir sobre la constitucionalidad de la pesificación en general”[37].

Esta particularidad de las sentencias de tribunales colegiados suma una nueva razón para rechazar de plano el enjuiciamiento de magistrados judiciales por la interpretación que ellos hagan del derecho en sus sentencias y, en todo caso, alerta acerca de la necesidad de distinguir en los votos de los jueces, entre el alcance de la decisión y los fundamentos.

Tal como con meridiana claridad lo expresó el juez Boggiano en su informe a la Cámara de Diputados, existe una diferencia esencial entre su voto en “Meller” y lo expresado en el voto que encabezó la sentencia en el caso, porque una cosa es desechar la apelación por ausencia de competencia judicial para revisar un laudo y otra muy distinta es expresar que el laudo no es arbitrario. Lo primero, excluye, con arreglo a expreso mandato legal, todo control; lo segundo importa admitirlo. Lo que se deja dicho en el párrafo precedente encuentra una irrefutable confirmación en los considerandos del decreto 431/2003, donde se expresa que el fallo de la Corte en “Meller” se limitó a juzgar respecto de la procedencia o improcedencia formal de la queja sin ingresar en las cuestiones de fondo involucradas. Su texto dice:

“Que contra el fallo del TRIBUNAL ARBITRAL DE OBRAS PUBLICAS la ex EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (ENTEL) dedujo recurso extraordinario, el que fuera rechazado, generando la posterior interposición de recurso de hecho.

”Que en nada modifica lo expuesto el hecho de haber mediado pronunciamiento posterior de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN con fecha 5 de noviembre de 2002, desestimando el recurso de hecho deducido por la ex EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (ENTEL) contra el fallo del TRIBUNAL ARBITRAL DE OBRAS PUBLICAS, ya que su alcance se limitó a considerar la procedencia o improcedencia formal de la presentación, desestimando la queja interpuesta”.

Por cierto, más allá de la cuestión de si fue acertada la medida tomada por el Poder Ejecutivo —acerca de la cual no corresponde expedirse a esta defensa—, resulta notorio que la Administración distinguió claramente lo que no advirtió o ignoró de mala fe la acusación.

La judicatura federal por la denominación que se le da y la ubicación que tiene en la Constitución Nacional, constituye un verdadero poder, desde luego con atribuciones diferentes a los restantes. El Poder Judicial es complejo —integrado por un conjunto de órganos— y jerárquico —los tribunales superiores pueden revisar las decisiones de los inferiores por vía de apelación—. De su lado, la Corte constituye el órgano supremo de esa magistratura federal. También puede sostenerse la supremacía de la Corte sobre los demás tribunales en el orden local cuando ejerce control de constitucionalidad y ello por dos motivos: desempeña esa atribución en última instancia y sus sentencias sirven a modo de precedente para todos los magistrados, siquiera de modo débil[38].

El empleo del poder por cualquier órgano del sistema —incluidos los tribunales y la Corte Suprema— son y se consideran legítimos si las causas de justificación de aquél son valiosas en sí mismas, formal o socialmente aceptadas, confiriendo autoridad a quien lo ejerce. Dicho de otro modo, el poder se convierte en autoridad si quien dispone conductas u omisiones puede justificar esas decisiones en el contenido de lo prescripto —lo justo, lo adecuado a la dignidad de las personas—[39]; en su conformidad con lo que disponen las normas jurídicas dictadas por el sujeto y mediante el procedimiento establecido en la norma superior[40]; o en el respeto que suscita quien manda —una personalidad carismática en términos de Max Weber, la menos racional de todas— o una autoridad reconocida institucionalmente—[41]. La Constitución Nacional estructura y armoniza los tres tipos de legitimidad.

Ahora bien ¿qué tipo de legitimidad sostiene las decisiones de la Corte Suprema en la república democrática que estableció nuestra Constitución? ¿Qué justificación alcanzan las sentencias del Tribunal, sobre todo las emitidas en temas controversiales o de alto impacto social que dividen a la sociedad, en un ordenamiento jurídico jerárquico en sentido fuerte?[42] Si cruzamos las dos variables, la república democrática y la supremacía constitucional ¿cómo armonizarlas de modo tal que la división de poderes entre el órgano constituyente y los organismos constituidos se mantenga, sin que el control de constitucionalidad empleado por la Corte afecte el principio mayoritario?

Desde la perspectiva lógico formal, la fuente primaria del poder de la Corte Suprema emana de lo establecido en la Constitución y en las leyes dictadas en su consecuencia. La ley de base del sistema político, constituye al Tribunal —igual que a la magistratura federal— y le atribuye competencias. Dentro de esos límites, la Corte Suprema toma conocimiento y decide en todas las causas, controversias o casos cuya materia fue delegada por los estados locales en las autoridades federales. Pero dado que el poder no consiste sólo en mandar, ni la autoridad se agota en la prescripción normativa, por más racional que resulte ¿qué hace que una sentencia del Tribunal sea socialmente aceptada y cabalmente cumplida por sus destinatarios, en una república democrática?

Desde una justificación material el valor, continuidad y consistencia argumentativa de la propia jurisprudencia del Tribunal confieren autoridad a sus decisiones. El hecho de que la Corte Suprema al interpretar la Constitución elabore principios de largo alcance y los respete confiere estabilidad a la doctrina elaborada y previsibilidad jurídica. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema o las opiniones de sus integrantes pueden cambiar si se advierte el error o la necesidad de efectuar nuevas consideraciones sobre la cuestión controvertida como, por ejemplo, si emerge una inconstitucionalidad sobreviniente. La decisión en el mantenimiento o mudanza en la doctrina es atribución de todos y cada uno de los ministros de la Corte Suprema que no es —no debiera ser— controlada mediante la institución del juicio político, excepto que las modificaciones de la doctrina impliquen la comisión de un delito. Ahora bien, ¿cómo evitar la eventual arbitrariedad en el cambio o mantenimiento de la doctrina jurisprudencial, sobre todo cuando se trata de casos dudosos que, por cierto, no excluyen el error de apreciación? En primer lugar, empleando un método interpretativo adecuado de cuya aplicación emerja una solución posible y sustentable, por ejemplo, en precedentes anteriores consolidados. En segundo término, aplicando la ley, salvo que la consideren inconstitucional. En efecto, “(l)os jueces no pueden crear un texto legal, pueden extender una solución legal a un ámbito carente de regulación justificando la analogía de la situación, pueden interpretar el texto legal, pero no pueden crear textos legales”[43]. Pues bien, H. Senado, esos fueron exactamente los criterios empleados por el juez Boggiano al emitir su voto en “Meller” y aplicar la ley vigente y la doctrina jurisprudencial consolidada.

Una sentencia judicial vale por lo que decide en el caso concreto, por la regla elaborada que pueda servir de precedente en casos futuros, y por los fundamentos que sostienen lo resuelto en tanto fijan el alcance y bordes de la mentada regla. Al resolver las controversias, las sentencias deben estar motivadas en los hechos de la causa y fundadas en el derecho vigente. Pero ¿cuál es la primera consistencia con el sistema de la república democrática, requerida a la Corte Suprema en sus sentencias?

De entre todas las notas de las características de la república democrática corresponde a la Corte Suprema y a los ministros hacerse responsables, responder, es decir, dar cuentas de sus decisiones, y dar cuentas es dar razones, tanto si mantiene su jurisprudencia como si la muda.

No obstante, esa justificación no alcanza —aunque la decisión sea técnicamente correcta y se sostenga en razonamientos sólidos— si los destinatarios directos de las sentencias o los afectados por ellas en segundo o tercer grado, no las aceptan, las controvierten o las cuestionan. Si ello ocurre debe examinarse qué grado de responsabilidad cabe a los demás operadores del derecho, a los poderes políticos de extracción partidaria, a los medios de comunicación y a la sociedad en su conjunto en tal situación. Porque en una sociedad democrática, plural, abierta, se exige responsabilidad —responder, dar razones consistentes— a todos los integrantes de aquélla. Dicho de otro modo, para juzgar críticamente las decisiones de la Corte Suprema se requiere, también argumentar convincentemente y advertir que no siempre para todos los casos existe una única solución posible que sea consistente con el sistema[44]. Si esto es así, ¿cómo justificar bajo las reglas de una república democrática, el enjuiciamiento político de un ministro de la Corte Suprema por la aplicación que éste hizo del derecho, siguiendo la ley y los precedentes del Tribunal, sin afectar el principio de la división de poderes? No, H. Senado, no hay para ello justificación alguna.

Ahora bien, el respeto por la división de poderes que implica aceptar la decisiones fundadas de los magistrados como un aspecto relevante del sistema republicano requiere primero comprender el alcance de las sentencias y los efectos que los fallos tienen según lo que se resuelva y de acuerdo a las razones que sostuvieron la decisión en el caso concreto.

Como es sabido, la decisión y su fundamento crean la regla de derecho particular pero derivada de la norma general, aplicable al caso. Esa regla constituye el holding de la sentencia y a través de ella se estable el alcance del fallo, el efecto que cabe esperar de éste, los límites de la decisión. No obstante, en las sentencias suelen escribirse otras consideraciones más o menos relacionadas con la regla o holding. Son los obiter dicta, que no producen ninguna consecuencia para el caso en cuestión, estrictamente no tienen valor jurídico para la solución del caso. Distinguir el holding del obiter dictum es esencial para entender qué se decidió en la controversia planteada.

Así en el voto del juez Boggiano en “Meller” el holding que sostuvo la decisión fue formulado de la siguiente manera: el recurso extraordinario federal es inadmisible respecto de los laudos arbitrales del Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Si nada más hubiera dicho, con ello bastaba y sobraba —a más de los sólidos fundamentos elaborados con base en la ley y en los precedentes de la Corte Suprema— para resolver el recurso. En esa hipótesis la regla restringiría expresamente la inadmisibilidad a los recursos extraordinarios por lo que los demás recursos que pudieran corresponder o las acciones pertinentes contra el referido laudo permanecían disponibles implícitamente en caso de ser conducentes. Estas cuestiones deberían resolverse, eventualmente, en planteos futuros acerca de los que nada se adelantaba. Sin embargo, el juez Boggiano, consideró explícitamente la admisibilidad de esas otras alternativas “que abren la comisión de delitos o las normas administrativas cuando fueren aplicables” como señaló en el informe que presentara ante la Cámara de Diputados[45].

Pero todavía más, H. Senado. Debemos señalar, con el mayor de los énfasis,
que el voto del Juez Boggiano en el caso “Meller” fue emitido de conformidad
con la doctrina jurisprudencial que siguió en su dictamen el entonces señor
Procurador General de la Nación, Don Nicolás Becerra. Bien es cierto que el voto del juez Boggiano —al contrario del escueto dictamen— desarrolló exhaustivamente los argumentos que sostuvieron su decisión, y con ello puso en evidencia el estudio y la reflexión que realizó acerca del problema, evaluando los precedentes de la Corte Suprema desde el tomo 1 de la colección de Fallos. Basta cotejar el mentado dictamen del señor Procurador con el voto del juez Boggiano, para advertir que la regla empleada en ambos es idéntica y, al mismo tiempo, que ambas difieren sustantivamente con el voto que encabezó la mayoría en el caso “Meller”.

La identidad de doctrina entre el dictamen del Procurador Becerra y el voto
del Juez Boggiano hacen inconsistentes los efectos apocalípticos que la acusación adjudica al segundo. En efecto, si ello fuese así, ¿cómo explicar que la Cámara de Diputados de la Nación no hubiera iniciado en su momento juicio público de responsabilidad contra el señor Procurador? Si, por vía de hipótesis ello se debiera a que la Cámara de Diputados se adelantó e hizo suyo lo que luego esta defensa argumentaría en el capítulo I de la segunda parte de este escrito en torno a la nulidad de la acusación en su total alcance ¿cómo entender que el Poder Ejecutivo Nacional haya designado el 29/6/2004 al ex - Procurador General, nada menos que Árbitro Titular para integrar el Tribunal Permanente de Revisión del mercosur[46]. Si el Poder Ejecutivo —que dictó el decreto 431/2003, al que nos hemos referido en el § 3, III, de este capítulo— consideró que el Doctor Becerra reunía las calidades para asumir aquella función de Árbitro Permanente en representación de nuestro país, ¿puede asumirse, sin más, que el ex - Procurador haya estado incurso en la causal de mal desempeño por su dictamen en “Meller”? ¿Y, además, en un dictamen referido a la irrecurribilidad por vía del recurso extraordinario federal de un laudo arbitral? ¿Es posible que el Presidente de la Nación haya efectuado tal nombramiento sin efectuar un análisis pormenorizado del candidato, sus calidades jurídicas y su idoneidad, con sus asesores directos del Ministerio de Relaciones Exteriores? Es impensable e imposible, H. Senado. Tan impensable como fundar la destitución de un ministro de la Corte Suprema por su voto en una causa judicial, idéntico en su regla, fundamentos y consecuencias al del Procurador General, éste honrado al dejar el cargo con una alta función de Árbitro, para la cual fue designado por el Presidente de la Nación.

En el 3. c) de este capítulo, esta defensa debió referirse a las modalidades que pueden adoptar las sentencias de la Corte Suprema —y a la problemática que ello suscita en punto a la exigencia legal— según se emitan por mayoría en la decisión y en los fundamentos o por mayoría a la que concurren diversos votos éstos, en ocasiones, con diferente alcance. En esta última hipótesis puede suceder —tal como aconteció en el caso “Bustos” sobre pesificación de depósitos bancarios, que la regla de la sentencia exhiba márgenes muy estrechos porque la mayoría absoluta de fundamentos alcanzó sólo con esos límites. El caso es paradigmático de lo que venimos sosteniendo. En efecto, los bordes del holding en “Bustos” fueron tan limitados que los jueces y tribunales colegiados del país se sintieron obligados por la doctrina de la Corte Suprema hasta la medida —y sólo hasta ella— en que se convalidó la pesificación, por una mayoría absoluta exigida por el decr.-ley 1285/58. Como resulta evidente —pero conviene enfatizarlo— no estamos abriendo aquí juicio alguno acerca del acierto o error de la regla creada en “Bustos”. Sólo señalando el hecho —por otra parte notorio— de los efectos limitados de esta sentencia hasta que la Corte Suprema vuelva a expedirse.

¿Por qué esta defensa ejemplifica con el caso “Bustos”? Sencillamente porque algo similar ocurrió en “Meller” y sus efectos en el área administrativa. Tampoco aquí —huelga decirlo— estamos abriendo juicio sobre el acierto o error de la medida que tomó la Administración.

En efecto, en “Meller” cinco ministros se expidieron por el rechazo de la queja por recurso extraordinario denegado. No obstante, sólo los dos jueces que encabezaron la sentencia en el caso rechazaron el recurso, sostuvieron que el laudo no era arbitrario, con cita del caso “Aion y Natelco”[47], y se expidieron sobre la “renuncia” que habría formulado la actora y que fuera alegada por la demandada[48]. De su lado, la siguiente concurrencia desestimó la queja por “… inadmisible, puesto que el recurrente no ha desarrollado argumentos que permitan apartarse del criterio expuesto por el Tribunal en Fallos: 322: 298…”[49]. Por su parte, el juez Boggiano consideró inadmisible el recurso extraordinario contra el laudo arbitral, conforme ya lo explicáramos. Criterio que la Corte Suprema ratificó con unanimidad en “Galinger, Carlos c/ Estado Nacional”, sentencia del 15/7/2003, decidiendo la inapelabilidad de un fallo del Tribunal Arbitral de la Comisión Técnica de Salto Grande, porque “los apelantes se sometieron sin reservas al órgano arbitral, lo cual obsta a la ulterior objeción del procedimiento que consideraron lesivo a sus derechos”. Es una doctrina sustentada en los principios general del derecho pues electa via, via electa, no puede volverse atrás para iniciar otra.

Aún más, el Tribunal en la sentencia dictada el 19/10/2004 en la causa R.610 XXXVII: “Ramiro Reynaldo Toubes Construcciones c/ Banco de la Nación Argentina”, decidió por unanimidad que el laudo del Tribunal Arbitral de Obras Públicas no pudo ser revisado porque el recurso fue extemporáneo. Por ello las consideraciones acerca de las probables irregularidades advertidas sobre el método de ajuste son obiter dictum, es decir, dichas al pasar, mas sin integrar el núcleo decisorio del fallo. Lo cual demuestra que, si existen motivos que impiden la revisión del laudo, la decisión de la Corte no importa pronunciamiento alguno respecto del contenido del mismo.

En consecuencia y dado que las eventuales irregularidades administrativas tienen, por su parte, las posibilidades de las específicas soluciones de su ámbito, ése ha sido el medio adoptado por el Estado Nacional para llegar a la descalificación por nulidad de lo resuelto en el laudo recaído en “Meller” a través del ya citado decreto 431/2003. Así se ha afirmado en el decreto mencionado, en referencia al caso “Meller”, que “… su alcance se limitó a considerar la procedencia o improcedencia de la presentación, desestimando la queja interpuesta”. Eso es exactamente lo que hizo el juez Boggiano al emitir su voto en “Meller”.

El sistema jurídico argentino no adoptó el criterio del stare decisis, aunque la constitución norteamericana fuera una de las fuentes principales de la Constitución Nacional[50].

Sin embargo, el valor de los precedentes judiciales como fuente del derecho no es sólo moral o retórico. Además de la obligatoriedad de la doctrina legal emanada de los fallos plenarios, las sentencias de la Corte Suprema surten el efecto de los precedentes judiciales con valor de ejemplaridad[51].

Aunque la Constitución Nacional no dispone expresamente la obligatoriedad de la doctrina emanada de la Corte Suprema, el deber de seguimiento de sus sentencias se deriva de que ella es el último Tribunal de las controversias de constitucionalidad en el orden interno. En esta materia, pues, resulta consistente con el sistema de control de constitucionalidad que los jueces conformen sus sentencias a las reglas elaboradas por la Corte Suprema en casos similares.

El propio Tribunal ha sostenido el deber de los magistrados inferiores de prestar acatamiento a su doctrina. afirmando “que tan incuestionable como la libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su función propia es que la interpretación de la Constitución Nacional por parte de esta Corte Suprema tiene, por disposición de aquella y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la República (art. 100, hoy art. 116, de la Constitución Nacional; ley 48, art. 14)[52] y que la interpretación de la Corte Suprema no tiene únicamente autoridad moral, sino institucional[53]. No obstante, el Tribunal matizó la obligación de acatamiento a su jurisprudencia por parte de los jueces inferiores, en la hipótesis de que la singularidad del caso hiciese inaplicable su doctrina y el tribunal inferior fundamentara en ello su decisión discrepante[54].

El criterio de la Corte Suprema se extendió hasta la descalificación por arbitrariedad de una sentencia. En el caso, dijo el Tribunal que aunque sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellos, salvo que aporten nuevos argumentos que justifique modificar la posición sentada por la Corte Suprema en su carácter de intérprete final de la Constitución[55].

En cambio, la Corte Suprema no está obligada a seguir sus propios precedentes, aunque, por cierto, el mantenimiento de los criterios jurisprudenciales da consistencia a su propia doctrina, proporciona seguridad jurídica a la sociedad y la aleja de la arbitrariedad. En consecuencia, la Corte debe en principio y como regla fundamental para su funcionamiento, adecuar sus decisiones a los precedentes dictados por el Tribunal en la misma cuestión. Ello siempre que causas suficientemente graves no hagan necesario apartarse de su propia doctrina tanto como para hacer ineludible el cambio de criterio.

Dicho de otro modo, el principio del mantenimiento de la interpretación constitucional por parte de la Corte Suprema no es absoluto ya que un caso singular puede aportar aristas novedosas o, en base a sus circunstancias, mostrar el error o la inconsistencia de decisión anterior y llevar a la modificación de la doctrina justificando con razones sostenibles tal mudanza. Huelga decir que sólo la Corte Suprema puede juzgar acerca del mantenimiento o cambio total o parcial de su propia doctrina y que esa decisión debe tomarla libre de interferencias externas.

No obstante, la acusación ha ignorado estos añejos principios al formular el cargo 5 derivado de la causa “Meller”. De ese modo imputó al juez Boggiano:

“Haberse apartado, sin fundamentos, en el caso «Meller Comunicaciones S.A. UTE c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones» de sus propios precedentes judiciales («Aion S.A.I.C. y A. y Natelco S.A.I.C. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones») dejando expedita la vía para que la empresa ejecutara al Estado por una suma millonaria ($ 28.942.839,81, hoy más de $ 400.000.000 en bonos de consolidación por un supuesto crédito que resultaba inexistente”[56].

Más allá de que como bien se ha afirmado en otras latitudes —lo que denota que la cuestión está lejos de constituir una excentricidad argentina— “(l)a sujeción al precedente es un límite que surge de la garantía de la igualdad, pero no es absoluto. No impide a los tribunales modificar el criterio de sus decisiones anteriores, sino que excluye que la modificación sea oportunista. El apartamiento de los precedentes, como lo ha establecido el Tribunal Constitucional (de España) es legítimo cuando es motivado”[57], el cargo contiene dos inexactitudes y una afirmación temeraria. En cuanto a ésta última, debemos decir que aún no se ha resuelto judicialmente que el crédito que reclama la empresa “Meller” sea inexistente ni que su monto no corresponda a lo debido. Sobre ello no debe expedirse esta defensa porque no es la cuestión controvertida aquí. Tampoco se pronunció acerca de ello el juez Boggiano, tal como ha quedado demostrado y fácilmente lo hubiera advertido la acusación, si no hubiera omitido un mínimo recaudo, esto es, leer cuidadosamente el voto del señor ministro de la Corte Suprema hoy sometido a este proceso. Sin embargo, queremos señalar que las reiteradas referencias, por parte de la acusación, acerca de la suma descabellada que se pretendía cobrar “por un contrato de edición de la guía telefónica”, “papel y tinta” como se lo llamó, constituye un argumento que busca el impacto en los medios de comunicación, más que la averiguación de la verdad.

Pero lo que aquí interesan son las dos inexactitudes —por decirlo de modo elegante— que contiene la acusación respecto del voto del juez Boggiano, en la causa “Meller”. En efecto, al contrario de lo que afirma la acusación, fue ampliamente estudiada y fundamentada la decisión y advertida la inconsistencia que surgía de la breve sentencia en “Aion y Natelco”.

Como bien lo explicó el juez Boggiano en su informe presentado ante la Cámara de Diputados de la Nación, transcurrió mucho tiempo y cambios operados en los votos desde que comenzó a circular el segundo proyecto en el caso “Meller” hasta que aquél redactó su voto el 4/11/2002. Faltaban dos días para el transcurso de dos años y en ese ínterin se manifestaron dispares criterios y fundamentos que el ministro tuvo en cuenta para formar convicción definitiva en el sentido de que la doctrina sentada en “Aion” no era consistente, pues “no es posible negar la revisibilidad de los laudos arbitrales y, a la vez, afirmar que puede revisarse su arbitrariedad sin caer en flagrante contradicción”[58]. En consecuencia de ello, el ministro efectuó un nuevo análisis de la cuestión —que fue exhaustivo— y modificó el criterio al que en el mencionado precedente “Aion” había adherido. Debemos señalar con el mayor énfasis que ese cambio de opinión en la circulación de “Meller” no aconteció solamente con el proyecto inicial de voto del juez Boggiano —estrictamente todavía un borrador, propio del trabajo de deliberación de la Corte Suprema a través de la circulación de expedientes—, pues otro tanto aconteció en los votos de los restantes ministros del Tribunal quienes, en principio, habían propuesto declarar inadmisible la queja en el primer proyecto[59].

Párrafo aparte merece el “escándalo” que ha suscitado en la acusación la expresión “resto indeliberado” empleada por el juez Boggiano con referencia al caso “Aion” y a la doctrina establecida en esta brevísima sentencia. Otra vez, campea en la acusación el prejuicio para examinar los votos del juez Boggiano o las sentencias que suscribió. Quizás, en buena medida, porque evaluar la mala conducta de los magistrados por la aplicación e interpretación del derecho que éstos realicen en los fallos, lleva inexorablemente —aunque se sostenga lo contrario— a destituir por discrepar con la solución. En otros términos a intentar sustituir el criterio jurídico y la decisión de los jueces. Vemos qué ocurrió con la cita de “Aion y Natelco” en “Meller”.

Frente a las dos posiciones antagónicas que existían entre los integrantes de la Corte Suprema, acerca de la solución que debía darse al caso “Meller” al final de la circulación de los proyectos, el ministro Boggiano efectuó un nuevo examen del caso concluyendo que el incomprensible fallo “Aion”, en el que se basaba el segundo proyecto de Secretaría, al cual había adherido, debía ser revisado porque era autocontradictorio. En efecto, no podía sostenerse que el laudo era irrevisable y a la vez susceptible de revisión en casos de arbitrariedad. La salvedad establecida en el anómalo caso “Aion”, atinente a la revisibilidad del laudo en caso de arbitrariedad constituía, en rigor, un “resto indeliberado” —es decir, no suficientemente reflexionado—, porque sin fundamentación alguna se apartó de todos los precedentes de la Corte, y, en consecuencia, sólo pudo haber sido suscripto por inadvertencia.

En rigor, el fallo recaído en “Aion” sólo consiste en una contradicción y, por ende, carece de toda virtualidad jurídica y lógica pues afirma y niega algo al mismo tiempo. En efecto, se limita a reiterar “Pirelli” y sin otra consideración agrega una frase contradictoria: “... toda vez que no se advierte arbitrariedad en la resolución apelada que justifique la intervención de esta Corte”.

En “Pirelli” se dijo por unanimidad que los laudos del Tribunal Arbitral de Obras Públicas eran inapelables. Esta afirmación es manifiestamente contradictoria con lo afirmado en “Aion” acerca de la ausencia de arbitrariedad. Por ello, en “Meller” el juez Boggiano no dejó de lado sin fundamentos un precedente del Tribunal, sino que revisó su doctrina. El voto estuvo extensamente fundado y expresó sobradas razones para sustentarlo.

El ministro Boggiano estaba tan habilitado para modificar la doctrina de “Aion”, como los jueces que votaron en disidencia en el caso “Meller”, respecto de la doctrina de “Pirelli”. ¿Es que, en este caso, la Cámara de Diputados acusa al juez Boggiano porque aprecia más y mejor lo votado por la disidencia?

Tal como surge de los repertorios de fallos, conforme con inveterada jurisprudencia el Tribunal ha revisado la doctrina de sus propios precedentes sobre la base de admitir, con elevado concepto, que su autoridad debe ceder ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriormente recaídas (Fallos: 166:220; 167:121; 178:25; 179:216; 183:409; 192:414; 216:91; 293:50, entre muchos otros).

La decisión que tomó el juez Boggiano en “Meller” no fue improvisada, fue precedida del estudio de toda la doctrina de la Corte Suprema sobre arbitraje desde el Tomo 1 de Fallos, tarea que se refleja en el voto que finalmente suscribió. No lo hizo ligeramente en un día como parece insinuar el cargo uno. Mal podría haberlo hecho en ese breve lapso por la complejidad e implicancias del voto. Es cierto que el proyecto fue firmado el 4/11/2002, fecha en que se concluyó, pero si la sentencia fue llevada al acuerdo el día 5 de noviembre ello obedeció a la decisión del Presidente del Tribunal que tiene a su cargo “el orden de la consideración de las causas” (art. 88 del Reglamento para la Justicia Nacional).

En síntesis, el voto del juez Boggiano respetó la ley aplicable vigente. No puede atribuirse mal desempeño a un juez que resuelve fundando extensamente su convicción con sustento en las normas jurídicas que presiden la solución del caso y cuentan con el respaldo de una larguísima tradición interpretativa en los fallos de la Corte. Ha cumplido, pues, con su deber de interpretar, integrar y aplicar el derecho mediante un voto emitido conforme al juramento que prestó de administrar justicia bien y legalmente (art. 112 de la Constitución Nacional).

Todo tribunal colegiado, a fin de arribar a los acuerdos mayoritarios que le permitan resolver las controversias, debería deliberar. Esto es, examinar las cuestiones, las alternativas de solución y dentro de éstas las diferentes opciones disponibles, en el pleno del Cuerpo. Para que esta mecanismo funcione se requieren varias condiciones, uno no menor, que las causas en trámite no sean muy numerosas. Si, por el contrario, los expedientes que ingresan crecen y se acumulan, se incrementa la delegación interna.

Como es sabido, la Corte Suprema trabaja y delibera por circulación de expedientes. El estudio tipo de una cuestión por parte del Tribunal se inicia con el ingreso en alguna de sus secretarías del recurso extraordinario federal o, en su caso, de la queja. La secretaría examina el recurso, prepara un informe detallado y propicia una solución, luego lo envía a alguna vocalía para que comience el recorrido —la circulación— por todas las restantes. El mecanismo permite que la sentencia vaya conformándose hasta que exista mayoría para tomar una decisión, todo bajo el control de la secretaría actuante quien va tomando nota de los proyectos que se emiten. Estrictamente, hasta que se firma la sentencia con las concurrencias y las minorías si las hubiere no existe voto del o de los ministros quienes pueden —y de hecho lo hacen habitualmente— mudar su criterio sobre la decisión en sí misma y sobre los fundamentos a los que adhieren o elaboran. Ese tipo de trabajo interno quizás no sea el mejor, ni el más eficaz y probablemente sea una de las causas por las que la votación de algunas sentencias se divide excesivamente. Pero es el modo en que trabaja la Corte Suprema y, hasta que no lo cambie o mejore, no puede reprocharse a los ministros que utilicen el mecanismo[60].

No obstante, la acusación infiere de esta rutina institucional cargos para el ministro porque el sentido de su voto parece disgustarle:

“La actuación de los jueces que conformaron la mayoría [en «Meller»] fue juzgado por esta Cámara y por el Senado como constituido de mal desempeño y merecedor de remoción en el caso del juez Moliné O´Connor.

”Es que Moliné siempre estuvo a favor de Meller, mientras que Boggiano, como una pluma al viento —como diría Verdi—, cambió de opinión y pensamiento… para sorpresivamente, en el momento que creyó viable, liderar la mayoría que permitió a Meller ganar el caso. Su actuación interna fue paciente y, a las claras, se advierte que fue el sujeto que conformó con el cambio de su voto y el de Nazareno, el 4 de noviembre de 2002, la mayoría a favor de Meller, que en dos años y medio de debate jamás había tenido”[61].

”Y si escandaloso fue el expediente administrativo, no menos lo fue el interno en la Corte, donde la actuación de Boggiano, a nuestro juicio, implica una prueba contundente de su mal desempeño (¿?)...”[62].

” Haber tenido una conducta gravemente autocontradictoria al modificar su voto en el caso «Meller» el 4 de noviembre de 2002 —un día antes de la fecha de la sentencia— cuando decidió rechazar el recurso del Estado, cuando poco antes, el 13 de septiembre de 2002, había firmado un proyecto donde: se hacía lugar al recurso del Estado….”[63].

”La grave diferencia, en orden a la doctrina y resultados, entre lo que suscribió en septiembre de 2002 y lo que sentenció un mes después, demuestra que tenía plena representación y total conocimiento de la arbitrariedad, ilegalidad y daño en contra del Estado, por lo que su voto no fue el de un juez imparcial sino que estuvo motivado por otros intereses a los de la función judicial [sic]”[64].

A más del rechazo de los cargos y las nulidades que se plantearán en el capítulo pertinente (infra, Tercera Parte, Cap. II), debemos adelantar aquí, H. Senado, que las expresiones de la acusación son variaciones del mismo desconocimiento del trabajo interno de la Corte, puesto ese mecanismo bajo sospecha en lo que se refiere al juez Boggiano acerca de quien se (in)determinan cargos sin precisión alguna (supra, Segunda Parte, Cap. IV).

Ya lo dijo esta defensa. Como es ampliamente conocido, los cambios en los proyectos de votos en la circulación de los expedientes en la Corte —y en la de cualquier tribunal colegiado— no configuran conductas gravemente autocontradictorias. Antes bien, son situaciones normales que se producen como consecuencia del intercambio de pareceres entre los jueces. Los proyectos sólo proponen decisiones sin decidir nada aún, aspecto que parece haberse ignorado intencionalmente. En tal sentido se reitera lo que ya adelantó el juez Boggiano acerca de que todos los señores Ministros del Tribunal están dispuestos a testificar sobre el particular. Testimonio que se ofrece como medio de prueba.

Un claro ejemplo de la mudanza de parecer puede observarse en la misma causa “Meller” en la que los magistrados que finalmente votaron en disidencia habían suscripto, en un principio, el proyecto de Secretaría que proponía lisa y llanamente desestimar la presentación directa por remisión al precedente “Pirelli”, lo que finalmente no aconteció sólo por iniciativa del juez Boggiano de requerir dictamen del señor Procurador General de la Nación. No fue un mero cambio de fundamentos, como se dijo en algún medio periodístico, sino un giro total en el sentido del voto respecto del proyecto inicialmente suscripto. Es decir que no fue el ministro Boggiano el único que modificó su criterio en la causa “Meller”. Mayorías relativas, concurrencias y disidencias, después de un arduo trabajo y extensa reflexión llegaron a formar convicción dentro de las atribuciones constitucionales que tienen los ministros de la Corte Suprema. Resulta entonces violatorio de esas atribuciones y de la independencia judicial que se impute a unos la modificación del proyecto de voto pretendiéndose sustituir, por ese camino, aquella convicción.

[1] Cfr. Bacigalupo, Enrique —Documento para un Grupo de Investigación del Consejo del Poder Judicial—, p. 3.

[2] La diferencia entre error y falsedad es importante en el derecho a fin de determinar la responsabilidad. El primero indica un yerro, desacierto o inexactitud sin mala fe de quien dice o hace. La falsedad, en cambio, supone el ánimo de mentir y engañar. La distinción resulta relevante, por ejemplo, en materia de responsabilidad por aplicación de la doctrina de la real malicia en la afectación del honor de funcionarios públicos por informaciones que resultaron no verdaderas.

[3] “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Sargo S.A”. C.S. (1974) En www. laleyonline.com.ar, y en Suplemento Especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley —Emergencia económica y Recurso Extraordinario”—, La Ley, Buenos Aires, diciembre de 2003.

[4] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 23, punto 17. Énfasis agregado.

[5] Cfr. consid. 6º de “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Sargo S.A., C.S. (1974). En www. laleyonline.com.ar, y en Suplemento Especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley —Emergencia económica y Recurso Extraordinario”—, La Ley, Buenos Aires, diciembre de 2003. Énfasis agregado.

[6] Cfr. consid. 7.º del voto suscripto por el ministro Boggiano en “Meller Comiunicaciones S.A. U.T.E. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones” , C.S. M. 681. XXXV (2002).

[7] Cfr. consid. 8.º del voto suscripto por el ministro Boggiano en “Meller Comiunicaciones S.A. U.T.E. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones” , C.S. M. 681. XXXV (2002).

[8] Al respecto, resultan significativos los considerandos 9.º y 10.º del voto el ministro Boggiano en “Meller Comiunicaciones S.A. U.T.E. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, C.S. M. 681. XXXV (2002).

[9] Cfr. H.V. (iniciales con las que suele firmar el periodista Horacio Verbitsky), El quinto, Página/12. Buenos Aires, 8/5/2005.

[10] Informe sobre los cargos de la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina por el Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Don Antonio Boggiano, 21/10/2004. Énfasis en el original.

[11] Cfr. exposición oral del señor diputado José Ricardo Falú, al ampliar oralmente ante el tribunal del Senado de la Nación, la acusación contra el señor ministro de la Corte Suprema, Doctor Antonio Boggiano. Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, 10ª Reunión - 3ª Sesión en tribunal, 20/4/ 2005, p. 11.

[12] Alberdi utilizó y citó otras fuentes. En el proyecto de constitución que incorporó a una de las ediciones de las Bases, menciona a la constitución de Chile y en el mencionado libro, a la constitución del estado norteamericano de California, elección que no le perdonaron sus críticos. Ver, al respecto, Oliver, Juan Pablo —El verdadero Alberdi. Génesis del liberalismo económico argentino—, Biblioteca Dictio, Buenos Aires, 1977, p. 260.

[13] La Constitución Nacional desde su primera versión en 1853 asignó una de las tres secciones de la segunda parte referida a las autoridades de la Nación, al Poder Judicial (hoy arts. 108 al 119 C.N.).

[14] La célebre expresión pertenece al no menos célebre Montesquieu. La frase completa dice: “Pero los jueces de la nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma” Montesquieu —El Espíritu de las Leyes— , Claridad S.A. Buenos Aires, 1971, Libro XI, Cap. VI, pp. 191/94. Énfasis agregado.

[15] El art. 114 de la Constitución Nacional creó el Consejo de la Magistratura y le otorgó atribuciones en orden a la selección de postulantes a la judicatura; al ejercicio de facultades disciplinarias y a la administración de los recursos y ejecución del presupuesto de Poder Judicial. Dispuso, también, que una ley del Congreso, dictada por mayorías especiales, regulase el mencionado Consejo y su integración debiendo asegurar, esa norma, el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. También deben formar parte del Consejo personas del ámbito académico y científico, en el número y forma que indique la ley.

Después de un largo proceso político en el que mucho se discutió acerca de la composición del Consejo y sobre el alcance de las facultades que éste tendría, fueron dictadas dos leyes de reglamentación de aquel órgano y del Jurado de Enjuiciamiento previsto, este último, en el art. 115 de la Constitución Nacional (ley 24.937 y ley correctiva 24.939, B.O.6/1/1998).

[16] La crítica a esa supresión fue expuesta por el señor senador Genoud, quien puso de relieve lo que él consideraba la pérdida de atribuciones del Consejo de la Magistratura en favor de la Corte Suprema. Cfr. Antecedentes Parlamentarios. Año 1998. Nº 3. La Ley, p. 444, punto 22 y p. 451, punto 52.

[17] La redacción del art. 114 de la Constitución Nacional puede considerarse una norma abierta o norma de habilitación de la Constitución al poder legislativo para que éste complete con acuerdos posteriores los consensos que no se obtuvieron al reformarse la Constitución Nacional. Esa falta de coincidencia demoró la sanción de la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura o ley de desarrollo institucional. La precariedad de los acuerdos se hizo evidente porque al mismo tiempo que se dictó esa norma se sancionó otra correctiva. Y ya se ha visto, por las expresiones del senador Yoma que no se quiso reglamentar las atribuciones del Consejo de la Magistratura de manera “exclusiva” y “excluyentemente”.

[18] Únicamente a título de ejemplo queremos recordar el conflicto suscitado hacia fines de 2004 entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura, a propósito de las competencias respectivas para proponer y decidir incrementos en las retribuciones judiciales.

[19] Cfr. “Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/reajustes varios”, C.S. I. 349. XXXIX. R.O. (29/3/2005), La Ley, 11/4/2005.

[20] Cfr. consid. 8º del primer voto de los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco; consid. 11 de la concurrencia conjunta de los ministros Maqueda y Zaffaroni; consid. 7º de la disidencia parcial del ministro Boggiano, y consid. 8º y 9º de este voto en los que hace referencia a los poderes implícitos de la Corte Suprema. De su lado, en el consid. 4º, primer parágrafo, la ministra Argibay afirmó que la expansión cuantitativa y cualitativa de la competencia de la Corte Suprema, en los últimos años ha “desdibujado totalmente” el rol institucional de custodio e intérprete final de la Constitución, que corresponde al Tribunal, en “Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/reajustes varios”, C.S. I. 349. XXXIX. R.O. (29/3/2005).

[21] Cfr. http://www.cidh.org/Comunicados/Spanish/20058.05.htm.

[22] Cfr. www.un.org/spanish/news.

[23] Cfr. http://www.cidh.org/Comunicados/Spanish/20058.05.htm.

[24] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 27, punto 2. Énfasis agregado.

[25] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 28, punto 3 y p. 38, p. 4, respectivamente.

[26] S.C. US 1 Cranch 137 2 L Ed.60: puede verse la versión es español y la crítica al caso en Miller, Jonathan / Gelli, María Angélica / Cayuso, Susana —Constitución y Poder Político—, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991. T. I, pp. 5/16.

[27] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 13, punto b). Énfasis agregado.

[28] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 38, punto 5. Énfasis agregado.

[29] Ley 23.774 (B.O. 16/4/90). La norma no sólo introdujo el certiorari, sino que aumentó el número de integrantes de la Corte Suprema, de cinco a nueve miembros.

[30] Fallos 192:240, citado en Barrancos y Vedia, Fernando N. —Recurso Extraordinario y gravedad institucional—, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 32.

[31] Se refirió a los problemas que surgen de la competencia discrecional de la Corte Suprema y pueden afectar la seguridad jurídica, Garay, Alberto —Comentario sobre las reformas al recurso extraordinario—, La Ley, 1990-E-984.

[32] Señalaron este problema Sagüés, Néstor Pedro —Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario Federal—, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, p. 298. Respecto del derecho norteamericano, Morello, Augusto M. —El certiorari, aproximación al modelo de los EE.UU de América—, La Ley, 1985-D-1105.

[33] "Rodríguez, Luis E. c/ Rodríguez de Schreyer, Carmen y otro", R-65-XXIV (1993), E.D. 151-429.

[34] ADLA, XVIII-A, 587.

[35] Cfr. “Sejean c/ Zack de Sejean”, Fallos: 308:2268 (1986). El primer voto —el voto de la Corte— fue suscripto por un solo ministro.

[36] Cfr. “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional”, C.S. 26/10/2004, Suplemento Especial del Diario La Ley, Buenos Aires, 28/10/2004.

[37] Cfr. Bianchi, Alberto B. —El caso Bustos y sus efectos, por ahora—, Suplemento Especial del Diario La Ley, Buenos Aires, 28/10/2004, p.11.

La cuestión del modo en que decide la Corte y los ministros emiten los fundamentos del fallo, sin embargo, dista de ser novedosa. En un precedente de 1996 —el caso “Gesuladi”, sobre libertad de expresión, derecho al honor de una jueza y aplicabilidad o inaplicabilidad de la doctrina de la “real malicia”— la decisión se tomó del siguiente modo: tres ministros, los jueces Nazareno, Moliné O´Connor y Petracchi y el conjuez Barral declararon inadmisible el recurso extraordinario federal por falta de relación directa e inmediata entre lo decidido y lo que constituía la materia del pronunciamiento apelado. Con ello dejaban firme la sentencia que había dado la razón a la jueza actora. En cambio, los cinco ministros restantes —Fayt, Belluscio, Boggiano, López y Vázquez— consideraron admisible el remedio federal, por lo que debieron examinar la cuestión de fondo. Pero de esos cinco ministros solo dos votaron por confirmar la sentencia apelada. De resultas de ello, la mayoría se formó con cuatro votos que declararon inadmisible el recurso, más otros dos que considerándolo admisible rechazaron la apelación. El tipo de decisión no fue problemático en los hechos, porque las partes —una de las cuales había iniciado el reclamo internacional— acordaron dejar sin efecto la indemnización reconocida a la jueza actora.

[38] En los hechos, los tribunales siguen las reglas interpretativas y hasta la doctrina elaborada en obiter dictun por la Corte Suprema. Según el Tribunal lo ha sostenido, su interpretación es obligatoria en el mismo caso. Se trata de la hipótesis dada cuando la Corte se pronuncia en una controversia y manda dictar nueva sentencia por el tribunal que corresponda.

[39] Caben aquí las distintas formulaciones del iusnaturalismo o la concepción contemporánea de los derechos humanos, aunque unas y otra se hayan plasmado en ordenamientos jurídicos positivos y concretos.

[40] Es la justificación lógico formal o de la lógica de los antecedentes, propia del positivismo jurídico.

[41] Ese consenso puede medirse periódicamente en los sistemas de democracias representativas o de democracias semidirectas, eligiendo a diversas autoridades o prefiriendo determinadas políticas sustantivas y concretas.

[42] Aunque resulte reiterativo conviene tener presente que el sistema jurídico argentino se asienta en el principio de supremacía constitucional e instrumenta un mecanismo procesal —el recurso extraordinario federal— para el resguardo de esa supremacía, en los casos concretos. Después de la reforma constitucional de 1994, varios Tratados de Derechos Humanos alcanzaron la misma jerarquía que la Constitución Nacional.

[43] Bacigalupo, Enrique —Documento para un Grupo de Investigación del Consejo del Poder Judicial— p. 3.

[44] Hace ya muchos años se dijo a propósito de la enseñanza del derecho que “(e)xiste un estilo de enseñanza que sostiene que hay una solución «correcta», dictada por la doctrina, a cualquier problema constitucional, cuando en el mundo real siempre hay una variedad de soluciones factibles”. Cfr. Miller, Jonathan / Gelli, María Angélica / Cayuso, Susana —Constitución y Poder Político—, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987. T. I, p. XI.

[45] Cfr. Informe sobre los cargos de la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina por el Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Don Antonio Boggiano, 21/10/2004, p. 17.

[46] Cfr. Decreto 970/2004.

[47] Cfr. consid. 1º del primer voto en “Meller”.

[48] Cfr. consid. 2º y 3º del primer voto en “Meller”.

[49] Cfr. concurrencia del juez Vázquez en “Meller”. Énfasis agregado.

[50] El sistema del stare decisis proviene del derecho anglosajón. Consiste en estar a lo decidido en precedentes anteriores —que se convierten en obligatorios— para preservar la igualdad. Las sentencias precedentes son, en consecuencia, normas particulares que deciden el caso concreto y reglas generales con criterios de decisión para casos futuros. Puede verse un análisis del sistema en el derecho positivo en Cueto Rúa, Julio —El Common Law— La Ley, Buenos Aires, Jurisprudencia-Doctrina-Legislación, 1957.

[51] Como lo señalara Bidart Campos, las sentencias de la Corte Suprema tienen para los demás tribunales valor de ejemplaridad y producen seguimiento, no sólo en el orden federal sino también en el local. En consecuencia, la sentencia modelo es aceptada como pauta normativa por los tribunales inferiores y también por los otros órganos de poder que las toman en consideración en el ejercicio de sus particulares atribuciones. Cfr. Bidart Campos, Germán —Manual de Derecho Constitucional Argentino—, Ediar, Buenos Aires, 1979, p. 757.

[52] Cfr. “Santín, Jacinto I c/ Impuestos Internos” , Fallos: 212:51 (1947). Énfasis agregado.

[53] Cfr. “García Rams y Herrera” Fallos 212: 251 (1948). Énfasis agregado.

[54] Cfr. “García Rams y Herrera” Fallos 212: 251 (1948). Énfasis agregado.

[55] Cfr. consid. 2° de “Cerámica San Lorenzo”, C.S. (1985), La Ley, 1986-A-178.

[56] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 29, punto 5. Énfasis agregado.

[57] Cfr. Bacigalupo, Enrique —Documento para un Grupo de Investigación del Consejo del Poder Judicial— p. 15.

[58] Cfr. consid. 12 del voto del ministro Boggiano en “Meller”.

[59] Cfr. Informe sobre los cargos de la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina por el Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Don Antonio Boggiano, 21/10/2004, p. 8.

[60] Bianchi ha criticado el mecanismo, responsabilizándolo de neutralizar el “certiorari”, Cfr. Bianchi, Alberto—¿Ha fracasado el certiorari?—, Suplemento Especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley. Emergencia Económica y Recurso Extraordinario, La Ley, Buenos Aires, diciembre de 2003, p. 109.

[61] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 12, punto 3 (énfasis agregado). Repárese en que la acotación: “como diría Verdi”, que sabe a “experto en ópera”, no es más feliz que el contenido estrictamente jurídico del escrito de acusación. Pues el libreto de la ópera Rigoletto, a la que alude la acusación, correspondió a Francesco Maria Piave (1810-1867), no a Giuseppe Verdi (1813-1901), que fue el compositor. El libreto, a su vez, como se sabe, está basado en la obra teatral de Víctor Hugo (1802-1885): Le Roi s'amusse.

[62] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 25, punto 21. Énfasis agregado.

[63] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 29, punto 4. Énfasis agregado.

[64] Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias, 2004, Orden del día N.º 1755, p. 30, punto 6. Énfasis agregado.