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Escrito
de Defensa

Currículo Vitae

Capítulo II 

Consideración de los cargos
correspondientes al caso “Meller”

 §  1. Réplica particular al cargo 1

     I. El carácter determinante del contenido del voto del juez

          Moliné O’Connor, según la acusación del primer juicio

     1. El Escrito de Acusación contra el juez Antonio Boggiano —torciendo el significado de la sentencia del primer juicio, contra el entonces juez Moliné O’Con­nor—  comienza su fundamentación sobre los cargos del caso “Meller”, sugiriendo que el comportamiento de suscribir la sentencia de la Corte en la causa “Meller” —cualesquiera que hubieran sido los fundamentos del voto firmado por cada miembro de la mayoría— ya fue declarado como irregular por el H. Senado, “... en el precedente «Moliné O’Connor» del 2003”, en el cual lo “calificó de mal desempeño”[1]. Y agrega la acusación en ese mismo lugar: “En efecto, por este caso fue acusado y removido por el Senado el ex juez Moliné O’Connor”[2].

     Más adelante, cuando la acusación amplía las imputaciones por el caso “Meller”, vuelve a presentar las cosas como si debiera haber aquí un “efecto de iner­cia”, derivado del juicio anterior, según el cual el acosamiento de la acusación en este segundo juicio tendría que ser una consecuencia necesaria de la sentencia condenatoria del juicio anterior. No es que ahora vayamos a renovar esta cuestión, como materia de la tacha de Nulidad de la acusación en su total alcance (supra, Seg. Parte, Cap. I), sino simplemente como modo de controvertir la imputación del cargo 1, porque el significado de la primera sentencia es el contrario al que dicen los acusadores.

     La acusación dice lo siguiente:

     “La actuación de los jueces que conformaron la mayoría fue juzgado[a] por esta Cámara y por el Senado como constitutivo[a] de mal desempeño y merecedor[a] de la remoción en el caso del juez Moliné O’Connor”[3].

     Para aparentar coherencia con esa afirmación —que, como se verá enseguida, contradice expresamente lo que sostuvo el acusador principal en el primer juicio, para lograr la destitución del entonces juez Moliné O’Connor—, en el “Escrito de Acusación” se pretende decir ahora que la fundamentación de cada uno de los votos por la que en cada caso se llegó, en mayoría, a la decisión de rechazar el “recurso de hecho” interpuesto por ENTel en el caso “Meller”, sería “irrele­van­te”, que sólo interesaría “el fallo en sí”.

     La parte pertinente de la acusación reza de esta forma (enseguida de la afirmación ya recordada de que el ex - juez Moliné O’Connor ya había sido destituido por el Senado en razón del caso “Meller”):

     “El imputado Boggiano pretende diferenciarse de Moliné. Es un esfuerzo vano. [...] Y fundamentalmente, porque para los cargos por los que se removió a Moliné O’Connor es absolutamente irrelevante cuáles fueron los argumentos (rectius: «excu­sas») para fundar el fallo, sino que lo relevante es el fallo en sí...”[4].

     2. Esta explicación sorprende por demás al acusado, y debería sorprender también a los integrantes del H. Senado, que reparasen en el modo en que el diputado Falú justificó, en el primer juicio, que fuese acusado por entonces tan sólo el juez Moliné O’Connor.

     En aquel juicio, en efecto, el diputado Falú expresó lo siguiente:

     Ciertamente, el diputado Falú confunde allí el “no tratarse de una materia federal”, con lo que realmente decía el voto Boggiano-Nazareno, que no era eso, sino que contra sentencias del Tribunal Arbitral de Obras Públicas (TAOP) no había posibilidad de interponer recurso extraordinario —aunque fuera planteada una cuestión federal—.

     Empero, dejando de lado ese detalle, aquí vale poner de resalto que Falú presentó en su primera acusación, como base de su imputación, el carácter determinante del contenido del voto del juez Moliné, no la decisión final de la mayoría de la Corte.

     En su concepto de entonces, esa posición mejoraba las perspectivas para atribuirle a aquel imputado el contenido de lo que en ese juicio fue el cargo 1 de la causa “Meller”, cargo que, justamente, coincide con el cargo 1 de la imputación actual contra el juez Boggiano.

     El cargo 1 de ambas acusaciones fue formulado de este modo:

     3. Verdad es que en la acusación al doctor Boggiano, el Escrito de Acusación quiere sostener que el comportamiento de este segundo acusado habría sido “más grave”, en razón de circunstancias que luego se corresponden, reiteradas, multiplicadas y redactadas con oscuridad entre los cargos 2, 4, 5 y 6 (es decir, uno de los cargos que integraron la acusación del entonces juez Moliné, con más 3 cargos que se presentan como nuevos, supuestamente en razón de un comportamiento distinto). La gravedad que ahora los acusadores quieren enrostrar al ministro Boggiano se relaciona con lo que ellos denominan “cambio de voto”, por alusión a los cambios producidos durante la deliberación de la sentencia, que, por cierto, se dio en muy diversas direcciones, también en los ministros que suscribieron la disidencia en favor de abrir el recurso extraordinario, al igual que se registraron también en sendos memoranda de recomendaciones que hizo circular sobre el caso el secretario del ramo respectivo, Rubén Gorría, cambios de criterio que se referían incluso a la extemporaneidad del recurso[6].

     Pero la significación jurídica de tales “cambios” es tema propio de los cargos que específicamente se refieren o aluden a ellos, con toda clase de vicios, no propio de la imputación del cargo 1: “legitimar” la sentencia del TAOP.

     II.   El alcance vinculante de la condena al juez Moliné O’Connor,

            como dependiente del contenido específico de su voto

     Por consiguiente, respecto del cargo 1, que es de lo que aquí se trata, los cam­bios en la deliberación no pueden incidir en ninguna medida, pues ese primer cargo, como se vio, fue formulado con exactamente el mismo tenor al ex - juez Moliné O’Connor, de manera que, con relación a la acusación de “legitimar un procedimiento administrativo” (cargo 1), tiene que seguir siendo relevante aquello que los acusadores vieron como decisivo en el primer juicio, es decir, que el acusado de ese juicio había entrado al fondo del asunto y afirmado de modo explícito que la sentencia apelada del TAOP no era arbitraria.

     Por supuesto, aquí no se pretende decir que el juez Moliné O’Connor, al hacer tal “afirmación de no arbitrariedad”, hubiera incurrido en causal de reproche de ninguna naturaleza[7]. Lo que se quiere decir es que el H. Senado entendió que sí en el juicio anterior, es decir, que el contenido específico del voto de ese acusado era el motivo de su destitución, pues, tal como lo demuestran las transcripciones precedentes, el acusador principal se basó —en aquel “primer juicio”— en la configuración interna del voto que había suscripto el acusado, una posición de la que ahora no puede volverse atrás.

     Puesto que las sentencias dictadas por el H. Senado reunido en tribunal, según su Reglamento, no se hallan fundadas, no hay otra posibilidad que partir de la base —más allá de impugnar el vicio que anida en tal forma de proceder— de que el H. Senado se basó en la acusación tal cual fue presentada y defendida oralmente en el recinto. Mas la acusación tal cual fue defendida, como vimos, partía de la base de la relevancia de los fundamentos internos del voto particular del entonces juez Moliné O’Connor para habilitar su destitución.

     Cuando menos respecto del cargo 1, ese punto debe ser considerado como una base inconmovible de la primera sentencia. El querer apartarse ahora de ello, es decir, el sostener que ahora vale la decisión final de no abrir el recurso, y no el fundamento del voto, es “ir contra los propios actos”. Nuestra defensa ha fundamentado ya que la cesura de las acusaciones es una causal de Nulidad de esta segunda acusación en su total alcance (supra, Seg. Parte, Cap. I), pues un Estado de Derecho no puede permitirse tal manipulación e instrumentalización del hombre —en el sentido de Kant—, como la que se permiten los diputados, afirmando en una acusación una cosa; y en otra, la contraria. Pero, si el H. Senado no reconociera esa nulidad, y siguiera adelante con el procedimiento, de todos modos tendría que darle a la acusación un trato tal como para que no sea posible hacer imputaciones contradictorias con las de la primera acusación.

     La consecuencia de todo esto es la de que la fundamentación del voto de Moliné O’Connor, según la sentencia del primer juicio —que sólo puede ser interpretada conforme al tenor de aquella acusación—, fue causal de destitución en razón de aquello que el diputado Falú imputó como especialmente significativo para el progreso de la acusación, a saber: que el primer acusado, en su voto, había sostenido “... que se podía entrar a considerar el tema”, y que, al entrar así en el fondo del asunto, había considerado “... que no había arbitrariedad”[8].

     A la misma conclusión se arriba si se considera, como hemos destacado ya en el capítulo anterior[9], que después de haber sido destituido el ex - juez Moliné O’Connor, el Poder Ejecutivo Nacional designó al ex - Procurador General de la Nación, Don Nicolás Becerra, como Árbitro del mercosur, el 29/6/2004[10]. Y, justamente, doctrina del dictamen del Procurador en la causa “Meller” resultó correspondiente a la del voto del juez Boggiano, no a la del voto de los jueces Moliné y López, que entraban al fondo del asunto. Es de apreciar, razonablemente, que el propio Poder Ejecutivo Nacional evaluó el significado de la diferencia referida al contenido de los votos de la causa “Meller”, al honrar al ex - Procurador General con un cargo de esa significación, por lo que también desde este punto de vista la diferencia en la fundamentación de los votos ha sido distinguida como determinante por un acto estatal cualificado.

     III. El núcleo de la imputación por el cargo 1

     a)   Sobre la supuesta “legitimación” o “convalidación”

            de la sentencia del TAOP

     Se puede decir que el conjunto de la imputación por la causa “Meller”, “acumulando todos los cargos”, contiene una mezcla de imputaciones por acción (p. ej., cargo 1) y por omisión (p. ej., cargo 2 —con vicios de multiplicación interna—, reiterado en el cargo 3).

     Respecto de la responsabilidad por omisión, hay que remitir a la réplica que hacemos contra el cargo 2 y, especialmente, contra el cargo 3. Allí se verá que el recurso extraordinario de la causa “Meller” era de cualquier modo extemporáneo, es decir, que había sido presentado fuera de término, por lo que, cualquiera que fuese la fundamentación que se diera respecto de por qué no correspondía abrir el recurso extraordinario, en todo caso el recurso nunca habría podido ser abierto.

     En orden a la imputación por acción, la acusación presupone que puede ser causa de destitución autónoma para un juez de la Corte Suprema el que él “legitimara”, es decir, “convalidara”, la sentencia del Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Más allá de que la defensa parte de la base firme de que no es posible acusar por “mal desempeño” a un miembro del Poder Judicial por el contenido de la sentencia, si el hecho no constituye delito, lo cierto es que el H. Senado, al destituir al ex - juez Moliné O’Connor por el cargo de “legitimar” la sentencia del TAOP, partió de la base de que los fundamentos que dieran validez interna a la sentencia eran causal suficiente de destitución. El hecho de que a nosotros nos parezca errado ese criterio, no quita que el H. Senado esté impedido de “ampliar” ahora el significado del cargo 1, de “legitimar”, a acciones que no sean justamente “legitimantes” o “convalidantes” de la sentencia del TAOP.

     En numerosas afirmaciones de la acusación se dice que el voto del juez Boggiano convalidó un laudo arbitrario del TAOP, que legitimó una arbitrarie­dad de este Tribunal declarando legítima su decisión. Se pretendería en suma que quien se pronunciara explícitamente en favor de la legitimidad de tales laudos in­curriría en “mala conducta”.

     Estas afirmaciones son erradas ya por el hecho de que el voto del juez Bog­giano, a diferencia de lo que ocurrió con el voto de los jueces Moliné O’ Connor y López, no entraba al fondo del sentido del laudo arbitral apelado, sino que aquél se circunscribió a declarar no recurribles los laudos respectivos y a mar­car el camino de que los vicios de un laudo arbitral son cuestionables —cuando los hay— por la vía de la nulidad de arbitraje prevista en las leyes procesales, no por la vía del recurso extraordinario ante la Corte.

     Por ello, y con prescindencia de que incluso una “convalidación” de los lau­dos del TAOP también debiera entenderse alcanzada por la imposibilidad de juzgar el “mal desempeño” de un juez según el contenido de sus sentencias, hay que destacar que la excepción que se quiere hacer a ese principio en el sentido de que incurre en mala conducta quien se une al fondo de la cuestión en una decisión manifiestamente injusta —presuponiendo ahora que así lo hubie­ran sido los laudos del TAOP—, tal excepción no es aplicable al voto del juez An­tonio Boggiano, precisamente en razón de que no se pronunció sobre el contenido de la sentencia apelada.

     b)   Sobre el modo de interrogación de testigos en el primer juicio como

            enderezado a probar una “convalidación” del laudo del TAOP

     1. Ya en el desarrollo del juicio contra el ex - juez Moliné O’Connor, la acusa­ción, a pesar de que afirmó específicamente que lo que descalificaba a su acusado había sido el contenido de su voto, trató de conducir después el interrogatorio de los testigos de tal modo que las declara­ciones hicieran la afirmación asertiva de que “La Corte” o el voto de “la mayo­ría de la Corte” había entrado al fondo del asunto y convalidado un laudo arbitrario. Esto fue sostenido así en los interrogatorios.

     Para mostrarlo ahora sólo con un ejemplo, pars pro toto, véase la siguiente transcripción parcial del diálogo que se dio en la 9.ª Sesión en Tribunal habida el 11/11/2003 en dicho juicio, entre el acusador, diputado José Ricardo Falú y el testigo Osvaldo E. Siseles (acótase que las bastardillas en todos los casos son nuestras)[11]:

     Tal como surge de la transcripción, el acusador hace todos los esfuerzos, sin oposición de la defensa —en razón de su abandono del control de la prueba, motivado en que a su criterio no se daban las garantías mínimas de un juicio justo— por que sea un testigo el que diga —como impropio “testigo de concepto”— que la Corte “entró al fondo del asunto”, convalidando o legitimando los laudos del TAOP. Esto se ve con toda clase de preguntas indicativas, que sugieren determinadas respuestas.

     2. Sin embargo, lo que el testigo dice —o el acusador, usando al testigo como instrumento—, al referirse a los puntos 1, 2 y 3 del “fallo de la Corte”, alcanza tan sólo justamente al voto de los jueces Moliné O’Connor y López (“En el primer considerando dice textualmente: «Ni se advierte arbitrariedad...»”, frase con la que se alude al primer voto, no a todos los votos que hicieron mayoría). Pues las partes de ese voto que se refieren al fondo de la cuestión (a saber, p. ej.: que no hubo arbitrariedad, que no hubo renuncia de su derecho por parte de Meller, etc.) no hicieron mayoría en el fallo de la Corte. El único aspecto que formó mayoría era aquel punto en el que había concordancia en los tres votos pertinentes, a saber: que no hay posibilidad de recurso extraordinario contra laudos del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, sin juzgar sobre la arbitrariedad, pues justamente el voto del ministro ahora acusado, el del juez Antonio Boggiano, consideraba contradictoria la tesis de denegar la posibilidad de recurso extraordinario y simultáneamente juzgar sobre la arbitrariedad del laudo apelado.

     De todos modos, por cierto, lo que decía la dupla: Acusador-Testigo, sí era aplicable a la situación justamente del acusado de ese juicio, el entonces juez Moliné O’Connor, cuyo voto fue compartido por el ministro López. Pero era inaplicable a los restantes jueces de la Corte que formaron mayoría en la decisión de denegar el recurso de queja.

     El diputado Falú conocía esa diferencia perfectamente. Si quiso extender el sentido de ese voto al fallo completo de la Corte, fue porque entendió que de ese modo perjudicaba la posición procesal del acusado de ese juicio, es decir, para aparentar que su voto había formado mayoría también en los fundamentos (“¿Considera usted que la sentencia de la Corte Suprema, firmada entre otros por Eduardo Moliné O’Connor, es dirimente, es sustancial, es esencial... [etc.]”). Pero lo cierto es que quienes no suscribieron ese voto, sino cualquier otro, no legitimaron la sentencia, ni dijeron nada dirimente, sustancial, esencial... (etc.).

     En suma, desde el punto de vista del comportamiento por acción, el voto del ministro Antonio Boggiano no convalidó ni legitimó ningún laudo de ningún tribunal en la causa “Meller”: sólo reprodujo la doctrina constante desde siempre, según la cual, contra los laudos del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, no hay recurso extraordinario.

     IV. Diferenciación entre declarar “irrecurrible” y “convalidar”

     En el Cap. I de esta Tercera Parte se ha desarrollado la diferencia entre declarar que una sentencia—cualquiera que ella sea— “no es pasible de recurso extraordinario” y “convalidarla”. El “convalidarla”, al igual que lo contrario, es decir, el “declararla inválida”, presupone que haya posibilidad de analizar la sen­tencia, es decir, que sea recurrible.

     Este principio básico quiere ser desconocido en la acusación de este segundo juicio —por más que el diputado Falú mostró conocer la diferenciación al presentar oralmente su acusación en el primer juicio—. Pero existen otros actos estatales, indubitables, que se basan en esa diferencia, y, por cierto, respecto del caso concreto de la causa “Meller”. Uno no puede desconocer estos actos sin poner al Estado Argentino en contra de sí mismo. Es lo que se pasa a analizar con sólo dos ejemplos.

     a)   La posición de la Oficina Anticorrupción en contra de atribuir

            un efecto convalidante al fallo de la Corte Suprema

     El pretendido efecto “legitimante” atribuido al fallo de la Corte Suprema respecto del laudo del TAOP fue negado en forma clara por la Oficina Anticorrupción, al desconocerle a aquel fallo todo efecto convalidante posible sobre el fondo del asunto. Así lo hizo con claridad en la causa penal que entretanto había sido instruida con relación al caso “Meller”.

     En efecto, aproximadamente un año después de que el TAOP hubiera dictado sus laudos sobre el caso “Meller vs. ENTel”, la Oficina Anticorrupción presentó, el 11/7/2001, una denuncia por delito de “violación de deberes de funcionario público” (art. 258, CP) y “negociaciones incompatibles” (art. 265, CP) contra la ex - interventora de ENTel y otros copartícipes, por diferentes hechos ocurridos primeramente en otro expediente referido a la empresa Meller (Expte. 8.946/94) y por el expediente en el que fue dictada la Resolución 146/96, que era objeto de la litis ante el TAOP (Expte. 10.711/96), hechos que la mentada oficina consideraba delictivos [16].

     La investigación penal preparatoria de ese expediente fue delegada en el fiscal federal Gerardo Di Masi. Luego de dilatadas medidas poco significativas, inmediatamente después de dictada la sentencia de la Corte Suprema (5/11/ 2002), el fiscal mencionado solicitó el archivo de las actuaciones, el 27/12/2002, entre otras razones sobre la base de que “el pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de fecha 5 de noviembre de 2002”, ponía a su juicio “punto final a la cuestión”[17]. Conforme a este pedido fiscal, el juez interinamente a cargo del juzgado federal competente resolvió “archivar las presentes actuaciones n.º 9.618/2001 por inexistencia de delito (art. 195, CPPN)”[18].

     Contra tal declaración, la Oficina Anticorrupción, por medio de escrito suscripto por el Director de Investigaciones en ejercicio de las funciones de Fiscal de Control Administrativo (Manuel Garrido) y el Coordinador de Investigaciones (Marcelo Colombo), organismo que entretanto se había constituido en parte querellante en el procedimiento, presentó recurso de apelación, indicando como motivación, ya en su recurso inicial, que lo que la Corte había declarado en su fallo fue que la sentencia del TAOP “era irrecurrible por vía del recurso extraordinario...”, y que, por ende, los jueces que habían suscripto la decisión mayoritaria “rechazaron abordar la cuestión” [19].

     Y específicamente agregó el organismo querellante:

     Cuando la Oficina Anticorrupción fundamentó su recurso ante la Cámara Federal, más allá de elogiar los votos disidentes de la causa “Meller” —en este aspecto, seguramente, desconociendo circunstancias propias del recurso en con­creto, como el hecho de que éste hubiera sido presentado fuera de término—, el Dr. Garrido dijo expresamente lo siguiente respecto del alcance del voto de la mayoría:

“... mucha menor incidencia debería tener la resolución de la CSJN sobre la presente investigación criminal, si como realmente aquí pasó, la mayoría de los miembros de la Corte no se introdujeron sobre el análisis de la cuestión de fondo”[21].

     Este recurso fue exitoso; pues, en efecto, el 16/7/2003, la Cámara Federal revocó la resolución de archivo y la causa siguió su trámite, habiéndose prestado en el tiempo posterior declaraciones indagatorias, sin haberse dictado aún, hasta donde conocemos, ningún auto de mérito.

     Todo esto demuestra que diversas oficinas estatales ya le han dado al fallo de la Corte, en aquella medida en que se formó la mayoría, el alcance de decisión que no entró al fondo del asunto, es decir, que no legitimó, ni convalidó en ninguna medida los actos que hubieran estado en cuestión en el procedimiento tramitado ante el TAOP. El voto que sí había convalidado específicamente el crédito origen del procedimiento (al menos en orden a la inexistencia de renuncia del crédito) y la falta de arbitrariedad en la decisión recurrida, había quedado en minoría, con dos firmas: la de los jueces Eduardo Moliné O’Connor y Guillermo A. F. López.

     b)   El Decreto 431 del Presidente Néstor Kirchner, del 25/7/2003

     Otro acto estatal determinante en la línea de dejar en claro que el fallo de la Corte Suprema no llegó a entrar en el fondo del asunto, y, por ende, no “legi­timó” ningún contenido del expediente en cuestión, sino que negó simplemente la procedencia del recurso extraordinario, es el ya citado (v. supra, Tercera Parte, Cap. I, § 3, III) decreto N.º 431 del Presidente Néstor Kirchner, del 25/7/2003, publicado en el Boletín Oficial el 31/7/2003.

     Como se sabe, este decreto revocó la Resolución N.º 146/96 de la interventora de ENTel, sobre la base de una fundamentación que, en lo que respecta al fondo del asunto, se halla en la línea de lo que había dictaminado el Subprocurador del Tesoro de la Nación, el 13/2/1998 (Dictamen N.º 14/98), en el sentido de que aquella resolución padecía de vicios de nulidad absoluta.

     Que tal acto estatal haya sido correcto, o no, no es tema propio de esta defensa. Lo seguro, empero, es que, respecto de la compatibilidad que ese decreto hubiera podido tener con el fallo de la Corte Suprema, los fundamentos del decreto no dejan nada que desear en claridad.

     Dicen los fundamentos del decreto 431/03:

     “Que en nada modifica lo expuesto el hecho de haber mediado pronunciamiento posterior de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 5 de noviembre de 2002, desestimando el recurso de hecho deducido por la ex Empresa Nacio­nal de Telecomunicaciones (ENTel) contra el fallo del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, ya que su alcance se limitó a considerar la procedencia o im­pro­ce­dencia formal de la presentación, desestimando la queja interpuesta” [22].

     La acusación quiere desconocer el efecto vinculante para el Estado Argen­tino de esa afirmación del Presidente de la Nación, sobre la base de que tal decreto se basa en el dictamen del Subprocurador del Tesoro de la Nación y en el parecer concordante de los votos disidentes del fallo de la Corte (Petracchi-Fayt y Belluscio), precisamente porque esos votos, apartándose de la jurisprudencia inveterada de la Corte, declaraban admisible el recurso extraordinario y procedente en orden al fondo del asunto, coincidían, en suma, con aquella posición  —por cierto, sin hacerse cargo, respecto de los requisitos formales de procedencia, de la extemporaneidad del recurso (al respecto, v. infra, § 3)—.

     Pero, más allá de esa coincidencia —que deriva de que los votos de minoría daban la razón al Estado—, es terminante el hecho de que el decreto parte de la base, como se vio, de que el fallo de la Corte no resolvió nada sobre la cuestión. Si hubiera resuelto el fondo del asunto, legitimado la sentencia, no se habría podido dictar esa medida, y, en todo caso, de seguro no con esos fundamentos.

     Y es una verdad incontrovertible que quien no resuelve nada sobre el fondo de la cuestión ni legitima, ni convalida. Cualquier otra interpretación es contraria a la verdad y pondría al Estado Argentino contra sus propios actos.

     V.   Conclusiones sobre el cargo 1

     El cargo 1, al estar redactado con el verbo “legitimar”, parte de la base de que el voto del acusado haya constituido “mal desempeño” por el hecho de convalidar la sentencia del TAOP que los acusadores consideran arbitraria, fraudulenta, en concordancia con numerosos actores que intervinieron o juzgaron sobre la litis Meller vs. ENTel (Subprocurador del Tesoro de la Nación, votos disidentes del fallo de la Corte, Oficina Anticorrupción, entre otros).

     Mas el verbo “legitimar” es inaplicable a una decisión judicial que declara irre­visable determinado acto, sin juzgar sobre su validez o regularidad intrínseca.

     En la primera acusación, el diputado Falú partió precisamente de esa diferencia, al acusar al ex - juez Moliné O’Connor. Ahora pretende olvidar esa diferencia y formular contra el juez Antonio Boggiano el mismo cargo 1 que presuponía un juicio intrínseco sobre el laudo arbitral apelado. En este “segundo juicio”, entonces, el diputado Falú pierde su memoria, y, de repente, dice que los fundamentos que haya tenido cada voto son irrelevantes, que lo que importa es la decisión en sí. Mas sólo un pensamiento autoritario puede razonar de ese modo, sin atender a los fundamentos; el pensamiento racional, en cambio, sólo puede reparar en las razones (no en las decisiones aisladas de sus fundamentos).

     Por ello, en este acápite hay que reiterar la misma formulación con que el juez Boggiano presentó su descargo ante la Comisión de Juicio Político en la Cámara de Diputados:

     “Destaco una diferencia esencial entre mi voto y lo expresado en el voto que encabezó la sentencia en el caso, porque una cosa es desechar la apelación por ausencia de competencia judicial para revisar un laudo y otra muy distinta es expresar que el laudo no es arbitrario. Lo primero excluye, con arreglo a expreso mandato legal, todo control; lo segundo importa admitirlo”[23].

     Y, finalmente, hay que tener en cuenta que el voto del juez Boggiano, redactado de su propia pluma, pone el acento en el hecho de que, si un laudo arbitral es recurrible, lo será siempre por la vía prevista especialmente por las leyes procesales, “sin que resulten admisibles en aquella hipótesis otros recursos”[24].

§  2. Réplica particular al cargo 2

     I. La formulación del cargo

     El cargo 2 es uno de aquellos cargos que contienen imputaciones múltiples, por lo que fue atacado de un primer vicio de nulidad parcial en el punto respectivo de esta defensa (v. supra, Segunda Parte, Cap. IV, § 3, I), además de contener, entre sus distintas imputaciones, una de carácter indeterminado, que motiva otra tacha de nulidad parcial (v. supra, Segunda Parte, Cap. IV, § 4, II).

     En la siguiente transcripción son subrayadas todas las imputaciones múltiples, para distinguir qué argumentación corresponde a cada imputación, y para remitir asimismo a otros acápites de este capítulo, en que la conducta respectiva esté tratada con mayor concreción.

     El cargo 2 está formulado de este modo:

     Se acota aquí que este cargo también formó parte de la acusación contra el juez Moliné O’Connor en el “primer juicio”, pero fue rechazado por no lograr la mayoría de votos suficientes. Si en este escrito no fue incluido este cargo dentro del planteo de “cosa juzgada” parcial (al respecto, supra, Segunda Parte, cap. III), fue tan sólo por el hecho de que, dentro de la multiplicidad de cargos e indeterminación de las circunstancias aquí incluidas, había una que es de orden subjetivo, personal, lo que no habilitaría, tal como se dijo en el lugar respectivo, una excepción de cosa juzgada respecto de este cargo, por inexistencia objetiva de la infracción. 

     II.   Subdivisión de las imputaciones

            Réplicas y remisiones

     Parece ser, entonces, que son presupuestas como infracciones autosuficientes para la calificación de “mal desempeño”, los comportamientos siguientes:

     a)   “Negar la vía judicial de revisión”. Esta parte sólo puede entenderse como la omisión consistente en no abrir el “recurso de hecho” que había presentado la empresa estatal contra el (segundo) laudo del TAOP.

     Tal imputación se superpone con la imputación del cargo 3, cargo este otro que, si bien no está redactado de modo afortunado (“abdicar... [etc.]”), al menos se concreta a una sola conducta, omisiva: de no abrir el recurso. Por ello, ambas imputaciones, con prescindencia de la nulidad parcial del cargo 2 (por multiplicidad y por indeterminación), serán tratadas en conjunto, bajo la réplica al cargo 3 (infra, § 3).

     b)   “... que puede perjudicar al Estado Nacional en cifras dinerarias millonarias”. En realidad, se podría decir que aquí no se hace ninguna imputación (pues ésta sólo puede referirse a una conducta), sino que son resaltadas las consecuencias de la conducta. Si la conducta, en su aspecto omisivo (no abrir el recurso), tal como se demostrará después (infra, § 3) era de cualquier modo inobjetable (la Corte Suprema no se hallaba ante un recurso que cumpliera sus requisitos formales), la cuestión de cuál fuera la entidad del reclamo de cada parte contra la otra no puede alterar la decisión del caso, en el sentido de que el juez Antonio Boggiano actuó de modo plenamente correcto.

     c)    “... omitiendo...”. En este punto, la multiplicidad se agrava sensiblemente, porque el cargo ya comienza siendo omisivo; ahora se intensifica la superposición con el cargo 3, y es difícil establecer el contenido nuclear de la imputación. Este “omitiendo...” se desgrana en diversos aspectos, a saber:

        c.1) “... el tratamiento de los graves planteos del recurso”. En este punto, el cargo parece estar inspirado en dificultades de razonamiento. Pues, una sentencia de la Corte que dice que determinados laudos de cier­to tribunal, por disposición legal, son irrecurribles, no tiene ningún otro plan­teo más que tratar. Sería contradictorio declarar que el recurrente no tenía abierta la vía del art. 14 de la ley 48 y, al mismo tiempo, tratar sus agravios. La acusación parece no haber entendido aún que el re­curso fue denegado no por la mayor o menor “gravedad” o “razonabili­dad” de los “planteos” del re­currente, sino simplemente por el hecho de que el recurrente no podía llevar la cuestión a conocimiento de la Corte.

        c.2) “... el tratamiento de... las disidencias...”. En este punto, el cargo parece deberse a la renuencia en leer concienzudamente el voto del juez imputado. Pues el voto del doctor Boggiano contiene, justamente, una extensa argumentación jurídica que se presenta como adversaria de la fundamentación de los votos disidentes, y, especialmente, en orden a los siguientes puntos: a) mantener la jurisprudencia constante de la Corte según la cual los laudos del TAOP no admitían recurso extraordinario; b) señalar que la única vía de revisión posible, eventualmente, tendría que ser la acción o recurso de nulidad; c) marcar el valor de las instancias de arbitraje para el desarrollo económico del país; d) destacar la contradicción anidada en el precedente “Aion y Natelco” de seguir la línea de irrevisabilidad de los laudos del TAOP, pero, al mismo tiempo, insinuar —en obiter dictum— que la arbitrariedad po­dría ser motivo de revisión (v. esp. considerandos 11 y 12). Son, antes bien, los vo­tos disidentes los que no se hicieron cargo de esta crítica del voto del juez Bog­giano.

        c.3) “... el tratamiento de... la existencia del proceso penal por la misma causal”. En este punto, ya es difícil saber a qué puede deberse esta distorsión de los hechos. Pues: a) en la investigación del procedimiento de instrucción no había ocurrido ningún acto que pusiera de manifiesto una incriminación por parte del Ministerio Público hacia ninguna persona, determinada o no; b) la primera decisión que se traduce en realmente incriminatoria fue muy posterior al fallo de la Corte Suprema, a saber: la revocación del auto de archivo resuelta por la Cámara Federal (v. supra, § 1, IV, a); y c) por último, siendo esto lo realmente decisivo, la Corte Suprema no debe emitir opiniones incidentales relacionadas con causas que se hallan en trámite de investigación penal preparatoria, mucho menos si los hechos supuestamente imputados no pueden alterar el fallo a dictar —p. ej., cuando de cualquier modo no hay lugar a recurso extraordinario—, de manera que la causa penal en trámite ni fue materia de consideración, ni debía serlo. Muy por el contrario, los votos disidentes se comportaban como si sus firmantes pudieran actuar justamente como jueces de instrucción, abriendo juicios acerca de circunstancias fácticas sobre las que no tenían conocimientos suficientes, ni habían sido debatidas por las partes en la instancia excepcional del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Mas la corrección del proceder del juez Antonio Boggiano no depende de la incorrección del proceder de los jueces que votaron en disidencia, sino del hecho mismo de que su comportamiento fue estrictamente ajustado a derecho.

     d)   “... lo que hace presumir... que su voto no estuvo motivado por el cumplimiento de su función como juez sino por otros intereses”. Esta imputación duplica la que también contiene el cargo 6, a cuya réplica cabe remitir. Pero en este aspecto la acusación padece del “vicio de indeterminación” (supra, Segunda Parte, § 4, II). Antes de defenderse de una imputación, uno tiene que saber cuál es, en concreto, el objeto de la imputación. Y no precisa la imputación quien afirma por su propia cuenta que hay una “motivación distinta de la judicial”, sin identificarla. Ese vicio impide considerar este cargo 2 en su total alcance, al igual que impide ha­cerlo respecto del cargo 6. Comoquiera que fuese, de todos modos el juicio sobre las motivaciones de cualquier persona, en un Estado de Derecho, presupone primeramente una conducta externamente incorrecta, que no ha estado precisamente del lado del ministro Antonio Bog­giano. Pues, en efecto, en el siguiente § 3 se demuestra que la queja por denegación del recurso extraordinario que se hallaba en consideración ante la Corte Suprema, en ningún caso podía ser abierta, pues la denegación del recurso extraordinario por haber sido presentado una vez vencido el término del plazo legal había sido acertada, y era definitivamente inmodificable. De modo que ningún motivo maligno ni benigno podía alterar la suerte del pleito, al momento en que fue resuelto por la Corte Suprema, y, por cierto, en el voto del ministro Boggiano, tan sólo con la corroboración de la invariable doctrina de la Corte de que no había recurso extraordinario contra sentencias del Tribunal Arbitral de Obras Públicas.

     III. Conclusiones sobre el cargo 2

     El cargo 2 reúne una multiplicidad de comportamientos que lo hacen nulo por pluralidad de cargos y por indeterminación.

     Respecto de los contenidos particulares de imputación, el comportamiento omisivo de no abrir una revisión judicial se superpone con el cargo siguiente, de “abdicar... de abrir el art. 14 de la ley 48”, recurso que en cualquier caso no era factible admitir, por ser extemporáneo (v. infra, § 3).

     Los planteos del recurrente no podían ser tratados, dada la razón por la que se rechazaba su recurso (inexistencia de la vía extraordinaria contra sentencias del TAOP): su tratamiento, que sí existió en el primer voto de la sentencia de la Corte (Moliné-López), habría sido contradictorio con la razón dada para rechazar la queja: inexistencia de recurso extraordinario ante tal sentencia.

     Los votos disidentes fueron específicamente considerados y refutados, por la misma razón que en ellos se anidaba la contradicción del equivocado obiter dictum del precedente “Aion y Natelco”.

     La causa penal no tenía nada que aportar sobre la materia del recurso ante la Corte; y, si hubiera estado en condiciones de aportar la menor información al respecto, habría sido impropio del fallo de la Corte que su decisión se basara en tal investigación preparatoria.

     La motivación distinta de la judicial enrostrada al acusado no es identificada, lo que hace nulo al cargo en sí, más allá de que no se da previamente un comportamiento externamente incorrecto que habilite un juicio sobre la motivación.

§  3. Réplica particular al cargo 3

     I. Presentación de la cuestión

     1. De las diversas mezclas de imputaciones activas y omisivas ancladas en el caso “Meller”, el cargo 3 del escrito de acusación se refiere, con mayor especificidad que el cargo 2 —pues éste, como se vio, encierra la imputación de más de una conducta en un solo cargo (vicio de multiplicación [supra, Seg. Parte, § 3, I])—, a un comportamiento puramente omisivo, por más que esté expresado con la fórmula aparentemente  comisiva de “abdicar”.

     La formulación textual reza así: 

     Por cierto, tal formulación tiene un sesgo de indeterminación, pues con tal redacción se recurre a un giro que adolece de oscuridad: ¿En qué sentido se usa allí el verbo abdicar? Pues la acepción del uso corriente no se corresponde, de por sí, con las instituciones del Estado de Derecho. No se puede tratar aquí del “ceder o renunciar a la soberanía de un pueblo”, ni del “renunciar otras dignidades o empleos”, tampoco del “ceder o renunciar derechos, ventajas, opiniones, etc.”. Con toda probabilidad se ha usado ese verbo, con la esperanza de que ello diera espectacularidad a la imputación, la cual, de ajustarse a lo que se quiere imputar, tendría que haber dicho simplemente: “no abrir, de manera arbitraria [según la imputación], el recurso extraordinario de la ley 48”.

     En una primera lectura de las cosas, esta defensa podría haber tachado de nulo este cargo, en la Seg. Parte, cap. IV, de este escrito, por dos razones:

     a) porque estaba implícitamente incluido en el cargo 1 (“haber legitimado... etc.”), entonces, por “vicio de multiplicación” (supra, Seg. Parte, cap. IV, § 3);

     b) porque el giro gramatical utilizado no describe de modo preciso el objeto de la imputación, entonces, por “vicio de indeterminación” (supra, Seg. Parte, cap. IV, § 4).

     No obstante, la defensa ha entendido que este cargo 3 podía ser reinterpretado de modo racional, del siguiente modo:

     2. La diferencia del cargo 3 con el cargo 1 residiría en que el cargo 1 pretende describir de qué modo se fundamentó el voto por el cual se tomó la decisión de rechazar la queja interpuesta por ENTel en el caso “Meller”, por ende, en esta medida, por un comportamiento activo, mientras que el cargo 3 prescindiría de cómo haya sido fundamentado el voto en sí mismo: lisa y llanamente se reprocharía aquí que la queja del recurrente no haya sido abierta, de modo similar a como lo proponían los jueces Petracchi, Fayt y Belluscio. Éste es, si lo entendemos bien, el objeto del reproche por el cargo 3. No por ello deja de haber cierto vicio de multiplicación, porque el comportamiento omisivo de “no abrir el recurso” (“abdicar” [!]) se une a la forma adverbial: “... de manera arbitraria”. Y, dado que la arbitrariedad sólo puede ser juzgada sobre la base del análisis de los fundamentos efectivamente dados para denegar la queja, esa sub-imputa­ción remitiría nuevamente al cargo 1 (de nuevo: “vicio de multiplicación”).

     Pero la defensa ha querido restringir sus planteos de nulidad parcial a lo estrictamente necesario conforme a derecho. Así, se puede reinterpretar nuevamente este cargo como una imputación relativamente cercana a esto: “Mire, Ud. tenía que abrir el recurso, y no lo abrió; la cuestión de cómo haya fundamentado la negativa a abrir el recurso, no me importa”. Por consiguiente, hay que entender aquí que la parte del cargo 3 que dice “de manera arbitraria” es una duplicación del juicio de reproche que contiene el cargo 1 sobre la forma en que se deniega el recurso, es decir, que es un juicio sobre la fundamentación del recurso (comportamiento activo). La imputación omisiva se ciñe al “no abrir el recurso del art. 14 de la ley 48”. De otro modo, no se puede entender nada.

     En esta medida, entonces, se pasa a analizar el cargo 3, como imputación por un comportamiento omisivo; y se demostrará que el recurso de hecho (queja) interpuesto por ENTel en el caso “Macri” no podría haber sido abierto por la Corte bajo ninguna circunstancia; que, en suma, tanto el voto suscripto por los ministros Petracchi-Fayt, como el suscripto por el juez Belluscio, eran palmariamente contrarios a derecho, y, por cierto, de modo rígido, sin análisis jurídicos sutiles de ninguna especie, sino sencillamente por el hecho que el recurso presentado por ENTel ante el tribunal apelado había sido extemporáneo, lo que en cualquier caso hacía imposible, tanto para el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, es decir, el tribunal apelado, como para la Corte Suprema, abrir el recurso.

     Toda la réplica que se hace aquí contra el cargo 3 debe entenderse simultáneamente referida al cargo 2, en la medida en que éste contiene también el mismo factor omisivo de “negar la vía judicial de revisión”. En adelante se omite reiterar esta referencia.

     II.   La “prueba” del diputado Falú de que había que abrir el recurso

     1. Se imputa, en suma, que el doctor Boggiano no haya entrado al fondo del asunto y no haya dicho, sencillamente, que la sentencia del TAOP era arbitraria, de modo tal que la pretensión de Meller quedara ya sin sustento.

     A este respecto es nuevamente ilustrativo el interrogatorio del testigo Siseles conducido por el diputado Falú, en la 9.ª Sesión en Tribunal del H. Senado, en el juicio a ex - juez Moliné O’Connor. Pues, al final del interrogatorio, se da este cruce de pregunta y respuesta:

     Sobre este punto, hay diversas cuestiones a distinguir, dejando ahora de lado que, desde luego, la cuestión por la que el diputado acusador estaba interrogando al testigo, “no se prueba por testigos”, sino que depende de argumentaciones jurídicas.

     2. Desde el punto de vista del fundamento efectivamente dado en el voto del juez Boggiano, acerca de por qué no había posibilidad de recurso extraordinario contra sentencias del TAOP, se trataba allí de un fundamento general, apto para esa causa y para cualquier otra; se afirmaba allí —como se vio— que tampoco se podía entrar a su análisis por vía de la arbitrariedad, en razón de que tal revisión presupone ya lógicamente la procedencia del recurso extraordinario, lo que se niega en el voto del juez Boggiano, arreglada a constante jurispruden­cia de la Corte. Sí se prevé allí, como se indicó, que si los laudos arbitrales del TAOP hubieran podido ser eventualmente impugnables, lo habrían sido, en su caso, por la vía procesal específica y restrictiva de nulidad de laudos (arts. 736, ss., 761 ccds., CPCCN), tras lo cual es posible llegar a la Corte Suprema, al recurrir la sentencia judicial que resuelve el juicio de nulidad; pero no por vía de un recurso extraordinario del art. 14, ley 48, puesto ya contra el laudo arbitral.

     Esa era una doctrina orientadora para todos los casos de fallos emanados del hoy desaparecido Tribunal Arbitral de Obras Públicas, incluso para el caso en cuestión, pues se indicaba con ello que la vía que habría correspondido, si es que una impugnación hubiera correspondido, era la de nulidad del laudo, no la del recurso extraordinario. Esta mención, por cierto, no se hallaba en el voto suscripto por los ex - jueces Moliné O’Connor y López, ni tampoco en el voto del ex - juez Vázquez.

     Pero, para el caso concreto, la imposibilidad de abrir el recurso extraordinario era mucho más drástica, y es que el recurso del apelante había sido interpuesto una vez vencido el término apto para ser presentado de modo eficiente (art. 256, CPCCN) y había sido denegado por el tribunal apelado, precisamente, en razón de su extemporaneidad.

     Por consiguiente, no había ninguna vía para llegar al comportamiento presentado como “modélico” por la acusación, pues abrir el recurso requería quebrantar el derecho.

     III. Sobre la imposibilidad de abrir un recurso extraordinario

            en razón de la extemporaneidad del recurso de ENTel

     a)   Necesidad de superar la cuestión de la extemporaneidad

            del recurso para quien quisiera abrir la queja

     1. Quien quisiera partir de un punto de vista distinto al del doctor Boggiano —él seguía, como se dijo, una inveterada jurisprudencia de la Corte forjada sobre la definitividad de los laudos del TAOP en particular—, es decir, quienes, como los jueces Petracchi, Fayt y Belluscio, quisieran abrir el recurso “a toda costa” (tal como lo habría aplaudido, por lo que surge de la acusación, el diputado Falú), y por ello, ahora como acusadores, quisieran sostener que el “mal desempeño” del juez Boggiano consistió en no entrar al fondo del asunto y anular los laudos, debería hacerse cargo de un impedimento esencial para la atribución de un comportamiento omisivo.

     El primer presupuesto de la imputación de una omisión es el de que concurra una situación de hecho que genere el deber de actuar. Sólo se puede ser responsable por omisión, en la medida en que el sujeto a imputar sea responsable de una situación que origine el deber de realizar determinado comportamiento. La acusación presupone (mal) que el recurso de hecho de ENTel contra la sentencia del TAOP por denegación del extraordinario generaba el deber de abrir la queja. Nada menos cierto que esto, como se verá.

     Jurídicamente, la Corte no podía actuar en absoluto en contra de los laudos del TAOP y no podría haber actuado incluso si la Corte, por las especiales y enrarecidas circunstancias del caso —asúmase ahora la posición de fondo de los votos de minoría, respecto de lo cual del Dr. Boggiano nunca fijó posición— hubiera modificado su jurisprudencia de allí en más para siempre, sentando una nueva máxima, en el sentido de que los laudos del TAOP son siempre pasibles de recurso extraordinario, cuando se den supuestos de arbitrariedad o de cualquier otra cuestión federal. Y se afirma aquí que no se podría haber actuado tampoco en esa hipótesis —y, por ende, son particularmente errados los votos minoritarios de los jueces Petracchi, Fayt y Belluscio, a los que la acusación se remite como parámetro de lo correcto—, precisamente en razón de que la jurisdicción de la Corte Suprema se rige por los límites del recurso, y, en particular, por los requisitos formales de su procedencia.

     2. El primer requisito formal de un recurso es que él sea presentado antes del vencimiento del plazo señalado en la ley, en el caso, dentro de los 10 días hábiles de notificado el fallo que se pretende apelar (art. 257, prim. párr., CPCCN). Para que el justiciable tenga tales diez días por completo, el plazo vence en el undécimo día, en tanto el recurso se presente dentro de las dos primeras horas de oficina (art. 124, in fine, CPCCN).

     Se verá seguidamente que el recurso extraordinario interpuesto por ENTel contra los laudos del TAOP 2813 del 7/7/1999 (también identificado como Acta N.º 1583) y 2814 del 4/8/1999 (también identificado como Acta N.º 1585) fue interpuesto fuera de término, lo que hacía, ya por ello solo, imposible abrir la queja.

     Por cierto, quien de todos modos considerase improcedente sin más ni más un recurso extraordinario ante la Corte Suprema contra laudos del TAOP no necesitaba, estrictamente, denegar la queja por extemporaneidad del recurso. Así fue la doctrina del dictamen del Procurador General de la Nación, Don Nicolás Becerra, al emitir opinión en la misma causa “Meller”, pues, tras reiterar la doctrina sentada por la Corte de que no hay “recurso judicial alguno” contra las sentencias del TAOP, afirmó, al concluir su dictamen, que en razón de ello resultaban “in­sus­tanciales los agravios respecto de la declaración de extemporaneidad del recurso”[25]. El voto del juez Boggiano se remite, en su parte final, a los fundamentos concordantes del Procurador General, de donde se debe entender que esta cuestión fue considerada por él, para el caso, “insustancial”.

     3. Mas quien, muy por el contrario, hubiera querido abrir la queja que traía el recurrente, él sí tenía que hacerse cargo explícitamente del óbice de la extemporaneidad del recurso. En su queja, sin embargo, el ente estatal no hacía la menor argumentación en contra de la resolución que había denegado el recurso extraordinario por extemporáneo. El quejoso sólo decía en dos líneas que el plazo para interponer el recurso debía computarse recién a partir del laudo 2814 que había resuelto la aclaratoria interpuesta por Meller contra el laudo 2813. Nada más.

     Sin embargo, esa pretensión tenía dos defectos:

     a) En primer lugar, las decisiones más importantes de tales laudos se hallaban contenidas en el “primer laudo”, es decir, en el laudo 2813 del 7/7/1999, que el recurrente había dejado firme (al respecto, véase infra, b + c).

     b) En segundo lugar, ocurre que el recurso extraordinario interpuesto por ENTel recién contra el laudo 2814 del 4/8/1999, que resolvió la aclaratoria, fue interpuesto en el undécimo día del plazo contado desde la notificación de ese segundo laudo, a las 16.05 hs.; por consiguiente, en forma extemporánea, aun contemplado el plazo desde el “laudo aclaratorio” (al respecto, véase infra, d).

     Por tanto, la denegatoria por extemporaneidad, resuelta por el TAOP era ilevantable. De esto no se hacían cargo en absoluto los votos minoritarios que proponían abrir la queja; omitían olímpicamente la consideración de la cuestión. Al respecto, no dijeron “ni mu”[26]. En el voto de los jueces Petracchi y Fayt, sí se lee, al ser relatados los antecedentes del caso, que el recurso había sido denegado porque la impugnación “había sido extemporáneamente deducida...”, pero no se rebate en nada esta afirmación; en el voto de Belluscio, no luce ni siquiera esa referencia, testigo de la falta de fundamentación de los votos de minoría.

     Los votos de la mayoría, en cambio, tal como lo decía el Procurador General, no necesitaban hacerse cargo de ese impedimento formal, ya por el hecho de que consideraban en general improcedente sin más todo recurso extraordinario contra las sentencias de ese Tribunal Arbitral. Aun así, para quien viera un “mal desempeño” en convalidar un laudo (su­pues­tamente) “arbitrario”, este reproche podía caber contra quien hubiera abierto un juicio sobre la cuestión de la arbitrariedad, en favor de la regularidad interna de los laudos —tal como se hizo en el voto de Moliné O’Connor-López—, mas no en el tenor del dictamen del Procurador General o de los votos de los jueces Boggiano, Nazareno y Vázquez. Las desestimaciones del recurso fundadas en que el remedio federal es en general improcedente, o que lo es por ser extemporáneo, o que lo es como consecuencia de la aplicación del art. 280, CPCCN, son siempre equivalentes, por carecer de una prevalencia lógica necesaria de una respecto de otra.

     b)   Extemporaneidad del recurso extraordinario, respecto del

            “primer laudo” que trataba las cuestiones de fondo

     Se entrará en detalles ahora sobre la extemporaneidad del recurso extraordinario que dio motivo a la queja.

     1. El primer laudo que dictó el TAOP, como se ha dicho, fue el que llevó el n.º 2813 (Acta 1583), de fecha 7/7/1999[27]. Este laudo fue notificado a ambas partes (Meller y ENTel) al día siguiente: 8/7/1999[28]. El recurso extraordinario de ENTel, sin embargo, fue interpuesto recién el 24/8/1999, lo que implicaba —considerando el feriado del día 9 de julio, con más el feriado del 16 de agosto (presuponiendo además que el TAOP tuviese “feria judicial”)— presentar el recurso extraordinario ¡en el 21.º día a partir del día siguiente al de la notificación!

     El ente estatal procedió de esa forma, sobre la base —afirmada dogmáticamente en su recurso de queja posterior— de que el laudo a atacar era el segundo, es decir, el fallo 2814 (Acta 1585), del 4/8/1999, que resolvió el recurso de aclaratoria presentado por su contraparte.

     Seguidamente se demostrará que el laudo contra el cual debía ser interpuesto el recurso extraordinario, en la hipótesis de que éste hubiera sido procedente, era aquel “primer laudo”, es decir, el fallo 2813, del 7/7/1999, y no el segundo, que resolvió la aclaratoria.

     2. El aquí llamado “primer laudo” (2813) se conforma con dos votos: un voto del árbitro Ernesto R. Schorr, al que adhiere su parecer también la jueza Yolanda M. Eggink, y otro voto, el del miembro restante del TAOP: Guillermo E. Fanelli Evans. Ambos votos son concurrentes en la parte dispositiva, pero el primer voto, mayoritario, resuelve diversas cuestiones de fondo —por más que en sus declaraciones de la causa penal, todos los vocales sostienen la tesis de que el laudo no resolvió cuestiones “de fondo”—.

     En efecto, el voto mayoritario se basa expresamente en la opinión del Asesor Jurídico del TAOP, Dr. Eduardo H. Latasa, documentada en un extenso dictamen[29]. En éste, el letrado analizaba en detalle las cuestiones que enfrentaban a las partes, y si bien en algunos puntos decía coincidir con la opinión del Subrocurador del Tesoro de la Nación, no coincidía justamente en lo esencial, a saber, p. ej., que el crédito hubiera sido “renunciado” por la empresa Meller o que ENTel no tuviera una “obligación de rendir cuentas”; en su criterio, entonces, la renuncia no había alcanzado a este crédito en particular y, además, en opinión del asesor del TAOP, ENTel sí tenía —según el contrato— “obligación de rendir cuentas”. Por lo demás, en el dictamen del Procurador del Tesoro ni se menciona la posibilidad de que las cartas que figuraban en el expediente como fechadas en junio de 1995 y en meses posteriores de ese mismo año hubieran sido antedatadas con posterioridad, de modo que no había una confrontación específica a ese respecto; y el “primer laudo” del TAOP, por cierto, se refiere a éstas como si efectivamente hubieran sido suscriptas en las fechas indicadas en ellas[30]. Si alguien hubiera querido controvertir tal interpretación de los alcances de la renuncia al derecho, el carácter de mandatario de ENTel frente a Meller S.A. a los efectos de la “rendición de cuentas” o la autenticidad de las fechas de los reclamos de Meller S.A. ante ENTel, habría tenido que recurrir ese laudo.

     Para mostrarlo con un ejemplo concreto, en el voto del juez Schorr al “primer laudo” (2813) se afirmaba:

     “Que las invocadas renuncias de derechos por parte de «Meller SA-Meller Comunicaciones SA UTE», con referencia a los contratos de edición de la guía telefónica correspondiente a los años 1988, 1989 y 1990 no se condicen con los múltiples reclamos realizados en lo referente a la cuestión, que al mantener vivas todas las instancias posibles impiden considerar un eventual abandono de acciones y derechos”[31].

     3. Con prescindencia de si tal afirmación era correcta o no, quien hubiera querido controvertirla habría debido recurrir ya ese laudo, por más que la parte resolutiva se limitase a decir que se hacía “lugar a la apelación interpuesta por Meller...” y que se daba por cumplida la condición a que había quedado subordinada la Resolución 146/96 por el dictado de la Resolución 18/98. Sin embargo, el recurrente introdujo su discusión sobre los alcances de la “renuncia” de Meller en su recurso extraordinario[32] contra el “segundo laudo”, reiterando esta protesta tardía en su recurso de queja posterior[33].

     Por lo demás, cuando el ente estatal recurrente concretó su petitorio, tanto en su recurso extraordinario (punto 4), cuanto en su queja (ídem), solicitó que fuera revocado “el fallo en crisis, rechazando la pretensión de las firmas Meller S.A. - Meller Comunicaciones S.A. UTE”, cuando en la parte resolutiva del “primer laudo” se decía en forma general en su primer punto, claramente: “Hácese lugar a la apelación interpuesta por «Meller S.A. - Meller Comunicaciones S.A. UTE», y, en consecuencia... [etc.]”.

     Por consiguiente, no se podía requerir el rechazo de la “pretensión en general” en un recurso que no había sido interpuesto contra ese laudo.

     Dicho de otro modo y brevemente, en lo esencial de la decisión del TAOP, la decisión contra la cual debería haber sido interpuesto el recurso extraordinario —si éste hubiera sido procedente o si se pretendía modificar la jurisprudencia de la Corte de allí en más en favor de su procedencia— era el “primer laudo”, tal como lo afirmó el TAOP, en su resolución del 26/8/1999, al denegar, con toda razón, el recurso extraordinario interpuesto por el ente estatal el 24/9/1999, a las 16:05 horas[34].

     El TAOP resolvió, en efecto:

     “Por ello: El Tribunal Arbitral de Obras Públicas Resuelve: Desestimar por extemporáneo el Recurso Extraordinario interpuesto por ENTel (e.l.) en fecha 24 de agosto de 1999. 2) Notifíquese (Resolución TAOP N.º 100/99)”[35].

     c)    Ampliación de las razones por las cuales era

            determinante el “primer laudo”

     Habremos de ampliar aquí las razones por las cuales ese “primer laudo” era el realmente determinante para resolver la cuestión, y no el segundo, tal como quiso presentarlo el ente estatal en su recurso —siendo que de todos modos presentó su recurso tardíamente, también respecto de ese “segundo laudo”—.

     1. Sitúese el juzgador en la instancia del expediente administrativo 10.711 de ENTel —en el que se terminó discutiendo la regularidad o nulidad de la Res. 146/96—, al momento en que el Subprocurador del Tesoro de la Nación, Jorge A. Saulquin, emitió su dictamen del 13/2/1998[36]. Por cualesquiera que fueran las razones —que se pueden resumir ahora, a fines expositivos, en la circunstancia de que a juicio del Subprocurador del Tesoro el crédito reclamado por Meller había sido renunciado en otro expediente y a que, además de ello, en cualquier caso ENTel no se hallaba obligada estrictamente a una “rendición de cuentas” ni el dinero que percibiera a nombre de la empresa Meller—, lo cierto es que el abogado estatal entendió que la Res. 146/96 que reconocía el derecho de la firma Meller era nula de nulidad absoluta.

     Notificada que fue la interventora de ENTel, María J. Alsogaray, de este dictamen, que se contraponía a la opinión de asesores internos del organismo, expuesta con anterioridad, la funcionaria requirió una consulta externa al ex - ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Don Rodolfo C. Barra, el 17/3/1998, en razón de la “singular trascendencia de la decisión a adoptar”[37]. Como resultado de esa consulta, el Dr. Barra emitió un dictamen personal —en el marco de lo que en su declaración testimonial de la investigación penal describió como un asesoramiento jurídico externo permanente de él que abarcaba a ese organismo[38]—, en el que disentía en muchos aspectos con el dictamen del subprocurador; en particular, él consideraba carente de sustento en las actuaciones administrativas la afirmación de aquel dictamen en el sentido de que “la Resolución N.º 146/96 constituye[ra] un acto administrativo nulo de nulidad absoluta e insalvable”. Con todo, el Dr. Barra recomendaba que se remitiera el expediente nuevamente en consulta a la Procuración del Tesoro[39].

     2. Entre el dictamen del subprocurador del 13/2/1998 y el dictamen particular del Dr. Barra del 17/3/1998, ocurrió, sin embargo, lo siguiente: La interventora había requerido también, entretanto, una opinión de los asesores internos de la empresa estatal en liquidación. Y ocurrió que el mismo letrado que posteriormente sería el firmante del recurso extraordinario ante la Corte Suprema tras los fallos del TAOP (abogado Eleazar González), dictaminó por entonces que la interventora, dada la opinión del subprocurador, podía revocar la Res. 146/96 por nulidad (art. 14, inc. b, ley 19.549), o bien suspenderla (art. 12, ley 19.549)[40].

     Siguiendo esa recomendación, el 20/3/1998, la interventora dicta la Res. 18/98, por la cual resolvió “suspender los efectos de la Res. 146/96 de fecha 8 de noviembre de 1996...”[41]. En los considerandos de esta resolución se aclaraba, entre otras cosas, que se recabaría, “en su caso, otras opiniones de reconocidos juristas”, antes de tomar una decisión definitiva. Esta acotación fue la que daría lugar, al parecer, mucho después, a que en el fallo del TAOP se dijera, en la segunda parte del punto 1 del decisorio: “... declárase que la suspensión dispuesta por la Resolución ENTEL (e.l.) 18/96 se halla extinguida por cumplirse la condición que dio motivo a su dictado” (donde por “condición” se entiende la evacuación de la opinión de reconocidos juristas).

     La intervención del TAOP, empero, se había dado como consecuencia de una apelación de Meller precisamente ya contra la Res. 18/98 que declaraba la “sus­pensión” de la Res. 146/96[42]. Esta apelación, que terminaría habilitando la jurisdicción del TAOP, fue de fecha 13/4/1998. Ya a partir de aquí se comprende que “Meller” no pretendía basar su derecho en el dictamen del Dr. Barra, sino en que, a juicio de la empresa, asistía razón a su derecho. Por eso mismo, la empresa impugnaba la resolución de suspensión; y siendo ella misma la apelante, el TAOP sólo podía o bien hacer lugar a la apelación (recobrando vigencia la primera resolución) o bien rechazarla (manteniéndose entonces los efectos de la suspensión), pero nunca habría podido “declarar nula” la resolución originaria, porque ello habría implicado un vicio de reformatio in peius, dado que la jurisdicción se abría por la iniciativa de la empresa, no de ENTel u otro órgano estatal.

     2. Llegado el expediente al TAOP, Meller presentó los fundamentos de su “apelación”, argumentando en contra de la opinión del Subprocurador del Tesoro y de cualquier otra argumentación que se quisiera hacer valer contra su pretensión (tales como las que habían surgido, en términos muy divergentes a los dictamen del Subprocurador, en otras instancias de control estatal). El “objeto” específico de su apelación se dirigía a que “... se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (e.l.), en adelante ENTEL (e.l.), a cumplir lo dispuesto mediante Resolución ENTEL (e.l.) N.º 146/96, abonando a esta presentante las sumas que allí se establecen con más los intereses pactados en el Contrato hasta su efectivo pago, en el plazo de ciento veinte (120) días”[43]. Tal objeto venía seguido de una extensa fundamentación de 27 carillas, que concluían en el siguiente “petitorio”: “Por lo expuesto, solicito a V.H.: [...] 4) Oportunamente, se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (e.l.), a cumplir lo dispuesto mediante Resolución ENTEL (e.l.) N.º 146/96, abonando a esta presentante las sumas que allí se establecen con más los intereses... (etc.)”[44].

     Por consiguiente, cualquiera que fuera la razón por la cual la apelante, Meller, gananciosa en el primer laudo del TAOP, del 7/7/1999, haya resuelto interponer un recurso de aclaratoria, lo cierto es que no podía caber ninguna duda de que el ente estatal había perdido la contienda ya en ese primer laudo, y que un recurso que pretendiera revertir una decisión que reconociera el crédito de la apelante, tenía que ser dirigido contra ese primer laudo, ya que el laudo del 7/7/1999 (fallo 2.813) decía claramente: “Hácese lugar a la apelación interpuesta por «Meller S.A. - Meller Comunicaciones S.A. UTE», y en consecuencia de ello declárase extinguida la suspensión dispuesta... (etc.)”.

     Si hubiera sido procedente un recurso extraordinario contra un laudo del TAOP, lo seguro es que, entonces, ENTel debería haber recurrido contra ese primer laudo o bien, si recurría sólo contra el segundo, que resolvió la aclaratoria, sólo habría podido revertir la interpretación errónea que eventualmente el segundo laudo hubiera hecho del primero —un margen de recurribilidad insignificante—. Pero ocurre que el segundo laudo era una interpretación obvia de lo que ya decía el primero, de manera que no había nada que pudiera ser modificado por una vía recursiva exclusivamente referida al segundo laudo.

     Por consiguiente, el recurso extraordinario interpuesto lo fue, como muy pronto —aun suponiendo que el TAOP hubiera tenido feria de invierno en el mes de julio—, el día 21.º, contado desde la notificación del primer laudo, o sea, 11 días después de su vencimiento. Nadie, que se atuviera al derecho, podía abrir este recurso extraordinario.

     d)   Extemporaneidad del recurso extraordinario, respecto del

            “segundo laudo”, que resolvió la aclaratoria de “Meller S.A.”

     1. La enorme demora de ENTel en interponer recurso extraordinario parece haberse debido —o al menos esto es lo que sugiere el comportamiento externo del Estado— a que, una vez presentado el recurso de aclaratoria contra el “primer laudo” por parte de la contratista, ENTel presenció como “espectador” el desarrollo de los sucesos.

     El recurso de aclaratoria de la empresa privada fue presentado el 14/7/1999[45],  e interpuesto, por cierto, sobre la siguiente base:

     “Que vengo en legal tiempo y forma a solicitar aclaratoria dado que el fallo... resuelve implícita pero no explícitamente el petitorio de nuestra parte en lo que se refiere al debido cumplimiento de la Resolución ENTel (e.l.) 146/96 y el consecuente pago; es por ello que solicitamos se aclare el fallo en el sentido indicado”[46].

     Tal recurso de aclaratoria es el que el TAOP resuelve en sentido favorable mediante el laudo 2814, del 6/9/1999[47]. Los argumentos del “segundo laudo” dejan en claro —con prescindencia de si toda la cuestión había sido bien resuelta o no— que este segundo laudo era mera derivación de lo resuelto en el primero, pues decía:

     “...

     ”Que, como todo acto administrativo, dicha resolución [por la 146/96] goza de ejecutoriedad, salvo que fuera suspendido su cumplimiento (art. 12 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos);

     ”Que, efectivamente, su cumplimiento fue suspendido por su similar 18/98;

     ”Que este Tribunal, en su Fallo N.º 2813 declaró que esta última Resolución se encuentra extinguida al cumplirse la condición resolutoria a que había sido subordinado su cumplimiento.

     ”Que, extinguida la suspensión, resulta obvio que la Resolución N.º 146/96 ha recobrado su fuerza ejecutoria;

     ”Y que, tratándose la presente de una aclaración del anterior decisorio de este órgano jurisdiccional y habiéndose pronunciado «in voce» el Sr. Asesor Jurídico en el sentido indicado;

     ”Por ello,

     ”El Tribunal Arbitral de Obras Públicas falla: 1) Aclárase que la Resolución ENTel (e.l.) N.º 146/96 ha recobrado su fuerza ejecutoria, por lo que en las actuales circunstancias, consecuencia del Fallo TAOP N.º 2813 debe ser cumplida. 2) Notifíquese (Fallo N.º 2814)”[48].

     Cuando ENTel interpuso el recurso de queja por denegación del extraordinario, todo lo que le dedicó a la cuestión de la extemporaneidad, fueron las líneas siguientes. ENTel dijo:

     “El fallo Nº 2814 al establecer que mi representada debía cumplir con la Resolución ENTel (e.l.) Nº 146/96 sin valorar las defensas opuestas por mi instituyente en ninguno de sus considerandos —ídem, en el Fallo Nº 2813— alteró sustancialmente la pretendida decisión aclarada, traduciéndose el pronunciamiento del Tribunal Arbitral de Obras Públicas en una arbitraria decisión que debe ser anulada por V.E. accediendo al remedio federal interpuesto dentro de los DIEZ (10) DÍAS de notificada el Acta Nº 1588 [debió decir 1585, que responde al laudo 2814]”[49].

     Al leer ese único argumento[50] contra la denegatoria del recurso extraordinario, uno se siente inclinado, a primera vista, a efectuar un prolijo análisis de la posibilidad de que la resolución del recurso de aclaratoria mediante el fallo 2814 respecto del fallo 2813 hubiera implicado un apartamiento sorpresivo para ENTel del contenido del “primer laudo” en medida tal como para que un recurso extraordinario interpuesto sólo contra el “segundo laudo” hubiera podido ser procedente —presuponiendo de nuevo que pudieran ser en general procedentes los recursos extraordinarios contra laudos del TAOP—.

     Y ya en esta impresión prima vista se denuncia que la propia recurrente dice entre líneas: “ídem, en el Fallo 2813”, es decir, que la queja por arbitrariedad por no “valorar las defensas opuestas por mi instituyente en ninguno de sus conside­randos” ya era dirigible —si es que lo era— contra el “primer laudo”, es de­cir, contra el “laudo sustancial”: el 2813; de ninguna manera, en cambio, se podía contar el plazo del recurso extraordinario recién a partir de la notificación del “se­gundo laudo”, que sólo resolvía una aclaratoria y cuyo contenido de resolución se ajustaba perfectamente, de hecho, al “primer laudo” —con prescindencia de si este primer laudo era correcto o no—.

     2. Ahora bien, esa primera impresión, acorde con la doctrina reinante en materia de procedencia del recurso extraordinario contra una resolución aclaratoria, pierde toda importancia cuando uno constata que, incluso respecto del “se­gun­do laudo”, el recurso extraordinario fue interpuesto fuera de término. Pues, en efecto, el laudo 2814 fue notificado a ENTel el 6/8/1999, que fue día viernes. Por tanto, el plazo para recurrir “aisladamente” del “segundo laudo” comenzó a correr el lunes 9/8/1999. Son computables los días: lunes 9, martes 10, miércoles 11, jueves 12, viernes 13, martes 17 (pues el lunes 16 fue feriado correspondiente al 17 de agosto), miércoles 18, jueves 19, viernes 20 y lunes 23 de agosto de 1999.

     El recurso, sin embargo, fue puesto en el undécimo día, martes 24 de agosto, a las 16:05 hs., lo cual determina que el recurso extraordinario haya sido extemporáneo también respecto del “segundo laudo” (art. 257, prim. párr., art. 124, in fine, CPCCN).

     En el memorándum de circulación interno de la Corte Suprema suscripto por primera vez por el secretario Gorría el 17/11/1999 —déjese de lado ahora la cuestión relativa a si la prueba consistente en copias de los memoranda de secretaría y circulación interna de votos fue obtenida en forma lícita por la Cámara de Diputados[51]—, él se aboca a la cuestión de la extemporaneidad del recurso en dos partes de su dictamen, y, por cierto, con conclusiones contrapuestas:

     1) en el punto VI, A, “Consideraciones”, el secretario Gorría afirma que el recurso habría sido interpuesto dentro del plazo, si se tomara en cuenta el segundo laudo, en razón de que las acordadas de la Corte 17/99 y 18/99 habían declarado días inhábiles los días 11 y 19 del mes de agosto de 1999;

     2) por otro lado, en cambio, al concluir el dictamen, el secretario afirma que “resultaba lógico pensar que al declarar en el primer fallo que la suspensión, decretada por la Resolución N.º 18/98, [perdía efecto[52]] ello indirectamente implicaba la aplicación de la Resolución 146/96”, y [agrega] “[p]or esta razón ENTel debió interponer un recurso extraordinario contra la primer[a] sentencia pues ella ya le había causado un agravio concreto [a la recurrente] al disponer la aplicación de ese acto administrativo que ella considera nulo”.

     El segundo punto de lo dicho por secretaría (argumento 2) es, como ya se vio, plenamente correcto (supra, letras b + c) [53]. Entonces, ya por eso el recurso había sido interpuesto fuera de término, tal como lo había declarado correctamente el TAOP —justamente sobre esa misma base afirmada por el secretario Gorría en su primer memorándum—, pues el recurso, de ser en general procedente, tendría que haber sido interpuesto contra la primera sentencia del TAOP, no contra la segunda.

     3. Pero ocurre que lo dicho en el primer punto en el memorándum de Gorría (argumento 1) era de todos modos errado. Porque, si bien es cierto que la Corte declaró inhábiles los días 11 y 19 del mes de agosto de 1999 (Acordada 17/99 y Acordada 18/99, del 19 y 24 de agosto, respectivamente), lo resolvió así respecto de los actos que tuvieran que tramitar ante “los Tribunales Nacionales y Federales del país”, por ende, para los actos que debieran ocurrir siempre ante tribunales del Poder Judicial de la Nación.

     Y ello era razonable, pues tales declaraciones fueron motivadas en “la forma irregular en que han funcionado los Tribunales Nacionales y Federales del país, en razón de la medida de fuerza resuelta por la Unión de Empleados de la Justicia de la Nación...” los días respectivos. Tales “medidas de fuerza” —con prescindencia de si es justo que el Estado pueda invocarlas a su favor, cuando la acordada respectiva es realmente aplicable a su caso— no ocurrían en el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, que, por lo demás, no es un tribunal nacional del Poder Judicial. Dado que el recurso extraordinario que debe ser presentado ante el tribunal apelado (en el caso: ante el TAOP), tales acordadas no eran aplicables al recurso extraordinario de ENTel interpuesto contra el segundo laudo del TAOP. En cambio, el recurso de queja, que sí debe ser presentado ante la propia Corte Suprema, y que también fue presentado, a primera vista, fuera de plazo (a las 7:33 hs. del día séptimo), no fue extemporáneo, porque el 3 de setiembre se dictó la Acordada 23/99, que declaró inhábil los días 1 y 2 de setiembre de ese año, con lo que la queja, en sí misma, sí fue puesta en tiempo oportuno (pero respecto de un recurso extraordinario puesto fuera del plazo fatal y perentorio).

     Dicho de otro modo: tan inaplicable eran esas acordadas a los recursos que debieran interponerse ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, como lo hubiera sido un recurso a ser interpuesto ante un tribunal superior de provincia. Entonces, no sólo el recurso debió ser interpuesto contra la primera sentencia del TAOP, sino que también fue tardío respecto de la segunda.

     En suma, incluso quien quisiera “hacer la vista gorda” sobre el extendido plazo de 21 días que se había tomado ENTel para recurrir el laudo principal, “tapando el cielo con el harnero del «laudo de la aclaratoria»”, aun así tendría que admitir que el recurso extraordinario, así y todo, estuvo interpuesto fuera de término y que, comoquiera que fuese, los votos disidentes dejaban sin efecto tanto el laudo 2813 como el laudo 2814, cuando el argumento del “harnero de la aclaratoria” nunca habría podido evitar el carácter firme del primer laudo (que era el decisivo).

     Para concluir: a nadie puede serle imputado como “mal desempeño” no abrir un recurso que no podía ser abierto en derecho absolutamente por nadie. Que tres jueces de la Corte hubieran propuesto abrirlo sin decir una palabra al respecto, no hace más que corroborar que el recurso, justamente, era extemporáneo.

     e)    Doctrina de la causa: “Ramiro Reynaldo Toubes Construcciones,

            contra Banco de la Nación Argentina”

     Es curioso que la acusación cite[54], en favor de sus imputaciones contra el ministro Antonio Boggiano, el precedente de la Corte Suprema que se registra en el caso “Ramiro Reynaldo Toubes Construcciones, contra Banco de la Nación Argentina”, fallado el 13/11/2004, en su actual integración.

     Pues en ese caso se trató justamente de un recurso extraordinario interpuesto por el Banco de la Nación Argentina contra resoluciones también del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, en las que el banco estatal sostenía que la jurisdicción federal que a él le atañe según su carta orgánica impedía la prórroga de jurisdicción en aquel Tribunal Arbitral. Se trataba allí de un caso en que la contratista había resultado vencedora en una pretensión de pago de mayores costos por la suma de $ 6.527.625.

     Ocurrió, sin embargo, en una sucesión de circunstancias muy similares a las de la causa “Meller”, que el banco interpuso el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema después de haber interpuesto previamente un recurso de revisión, que fue denegado. Y precisamente dirigió su recurso extraordinario del art. 14, ley 48, contra la decisión que había rechazado ese recurso de revisión, en lugar de hacerlo contra la sentencia del TAOP que lo había condenado a pagar aquella suma de dinero a la empresa accionante. El TAOP, también allí, y de nuevo con razón, declaró extemporáneo el recurso interpuesto contra la decisión que rechazó el recurso de revisión. Pues el recurso, de ser procedente, debería haber sido interpuesto contra la decisión anterior. Pero, de todos modos, al igual que ocurrió en la causa “Meller”, el banco recurrente interpuso su recurso extraordinario también en forma extemporánea contado el plazo desde la denegatoria del recurso de revisión.

     Así lo explica el dictamen del Procurador General, Nicolás Becerra, emitido en dicha causa:

     “A mayor abundamiento, pienso que, tampoco puede entenderse tempestivo el remedio procesal aún [aun] si se considerara su intento contra la denegatoria del recurso de revisión, habida cuenta [de] que aquél fue interpuesto el 28 de septiembre a las 16.15 horas (ver sello de recepción a fs. 624) y ésta fue notificada al Banco de la Nación Argentina el 13 de septiembre de 2001, conforme surge del sello de la propia entidad obrante a fs. 584 vta., y no el 14 del mismo mes y año, como erróneamente pretende hacer valer la recurrente”[55].

     Como se ve, el Banco de la Nación Argentina también interpuso su recurso en esa causa en el undécimo día del plazo, pasadas las 4 de la tarde, y, por ello, incluso tomando como punto de referencia la “segunda decisión” del TAOP, que había rechazado el recurso de revisión, también estaba vencido el plazo para la pre­sentación del recurso extraordinario, del mismo modo que en la causa “Me­ller” estaba vencido el plazo aun considerando al “segundo laudo” como la sen­tencia definitiva de la causa, pues ENTel presentó su recurso también en el undécimo día, pasadas las 4 de la tarde (parece un “hábito” del los abogados del Estado). La analogía no podría ser mayor.

     Acótase aquí que, en su sentencia del 19/10/2004, la Corte rechazó unánimemente el recurso por extemporáneo, siguiendo la opinión del Procurador General, por más que la sentencia se tradujo en dos votos de diferente redacción, uno de los señores ministros Petracchi, Belluscio, Maqueda y Zaffaroni, que también agregaban otras consideraciones, y un voto minoritario, de los ministros Fayt y Boggiano, que simplemente se remitían al dictamen del Procurador General, “en razón de brevedad”.

     En el considerando 3.º del voto mayoritario de la Corte se lee:

     “3.º) Que, tal como lo señala el señor Procurador General en su dictamen, el recurso extraordinario de fs. 593/594 de los autos principales, es extemporáneo. En efecto, de las constancias de fs. 517 vta., 526, 584 vta. y 624 de los autos principales, resulta que aun en la hipótesis más favorable al recurrente, es decir, contando el plazo correspondiente a partir del día siguiente al de la notificación del rechazo del recurso de revisión (v. fs. 584 vta.) y sin tener en cuenta la notificación espontánea fechada el 16 de julio de 2001 (v. fs. 517 vta.), el recurso extraordinario cuya denegación originó la presente queja ha sido interpuesto extemporáneamente. [...]”[56].

     De todo esto se deduce que la última decisión de la Corte Suprema que se registra sobre la procedencia del recurso extraordinario contra las decisiones del ex - Tribunal Arbitral de Obras Públicas tendría que conducir a que, en la causa “Meller”, el recurso de ENTel habría debido ser rechazado por unanimidad, cualquiera que hubieran sido las respectivas razones para así declararlo.

     IV. Conclusiones sobre el cargo 3:

            la omisión consistente en “no abrir la queja”

     De los desarrollos expuestos en los puntos anteriores surge que no es posible imputar “mal desempeño” por el hecho omisivo de no abrir un recurso de queja, tal como los diputados acusadores entienden que ha sido la obligación de todos los ministros de la Corte ante el susodicho recurso del ente estatal, porque fracasa ya el hecho previo generador de un deber de actuar: el estar ante un recurso que satisficiera los recaudos formales elementales; ante todo: haber sido interpuesto en término.

     El recurso extraordinario del ente estatal había sido denegado por extemporáneo. Por tanto, en la medida en que esa decisión no fue revocada, eso fue lo que quedó resuelto con carácter firme. Pues, por más que los 5 votos que formaron mayoría en la sentencia de la Corte en la causa “Meller” para denegar la queja no se basaron en la extemporaneidad del recurso, sino —siguiendo la sugerencia del Procurador General— en la improcedencia general del recurso extraordinario contra laudos del TAOP —con el agregado impropio, en el voto suscripto por Moliné O’Connor-López, de la no arbitrariedad—, lo que hacía “insustancial el tratamiento de la cuestión de extemporaneidad”, lo cierto es que, al ser denegado el recurso de hecho o queja, quedó firme la decisión apelada, a saber: que el recurso fue extemporáneo.

     Y se ha demostrado aquí, en efecto, que el recurso extraordinario fue presentado fuera del término de 10 días previsto por la ley procesal.

     Si uno quiere representarse un modelo de servicio de administración de justicia inspirado en el principio de igualdad, cabe preguntarse a qué particular que litigase contra el Estado le sería declarado abierto un recurso de queja por denegación del extraordinario, si el recurso extraordinario hubiera sido puesto tardíamente. ¿O es que los plazos legales sólo podrían operar en favor del Estado?

     Si alguien, pues, quebrantó el derecho, al ser dictada la sentencia de la Corte en la causa “Meller” el 5/11/2002, fue cada uno de los jueces que propusieron abrir un recurso de queja interpuesto en función de un recurso extraordinario puesto fuera de término.

§  4. Réplica particular a los cargos 4, 5 y 6

     I. Formulación de los cargos y remisión a

          desarrollos anteriores de este escrito

     Esta defensa ya ha controvertido suficientemente lo que resta de cargos por la causa “Meller”, al exponer una doctrina general sobre las sentencias de la Corte Suprema y su concreta relación con los cargos atribuidos (v. supra, Tercera Parte, Cap. I), lo que, por cierto, abarca también la refutación de cargos de las causas “Macri” y “Dragonetti de Román”.

     Fue estudiado allí, en efecto, un vasto panorama de doctrina constitucional opuesto a los cargos que se formulan: las equivocaciones en que se incurre en la acusación, al comparar otros casos de arbitraje resueltos por la Corte Suprema (casos “Sargo”, “Castellone”) con el caso “Meller” (cap. cit., § 1), así como también cuáles son los límites de jurisdicción a los que la Corte debe ajustarse en el ejercicio del control de constitucionalidad (cap. cit., § 3, I), al igual que se estableció el sentido de mayorías y minorías, y de disidencias totales y parciales (cap. cit., § 3, III). A su vez, también atañen especialmente a los cargos 4, 5 y 6 del caso “Meller” las diferenciaciones allí formuladas entre el sistema continental y el del common law y, sobre todo, el distinto grado de vinculatoriedad que produce el holding de una sentencia, comparado con los obiter dicta que eventualmente ésta pueda contener (cap. cit., § 4, I y II). A esa parte de nuestro escrito de defensa pertenece también el tratamiento específico de las diferencias con el caso “Aion y Natelco”, que nunca contuvo un holding opuesto a la decisión de “Meller”, a pesar de lo que dice en contrario la acusación (cap. cit., § 5). Por último, allí es tratada también la cuestión de la forma de deliberación escrita que antecede al dictado de los fallos de la Corte, y que se formula tradicionalmente en memoranda de secretarías y proyectos de vocalías, sin que nada de ello produzca vinculatoriedad (cap. cit., § 6).

     Los cargos restantes de la causa “Meller” rezan de este modo:

     Todos estos cargos presuponen que la imputación se referiría a comportamientos particulares del juez Boggiano, y, por ello, a pesar de que representan una sorprendente ampliación de cargos respecto de lo imputado en el “primer juicio” al acusado Moliné O’Connor, esta defensa no ha tachado de nulos, por vicios derivados del fraccionamiento de la acusación (supra, Segunda Parte, Cap. IV, § 2, I), esos tres cargos, aunque sí ha tachado los cargos 5 y 6 por vicios de multiplicación ficticia (cap. cit., § 3, I) e indeterminación (cap. cit, § 4, II).

     La réplica que encaramos en los puntos siguientes, como especificación y concreción de la doctrina desarrollada en la Tercera Parte, Cap. I, abarca a los tres cargos en conjunto —más allá de los vicios de nulidad que afecten, a nuestro juicio, a dos de ellos—.

     II.   Las divergencias en el enfoque del caso en los

            memoranda de secretaría y posiciones de los ministros

     Será ilustrativo mostrar un panorama de las vicisitudes que registró el caso “Meller” en los cambios de posiciones dados no sólo en el caso del juez Boggiano, sino también ya en los, así llamados, “proyectos de secretaría”, que documentan las opiniones de los secretarios intervinientes en el asunto respectivo, como, asimismo, en las posiciones de los distintos ministros.

     Con todo, primeramente, una objeción sobre la prueba producida a este respecto.

     a)   Sobre la ilegitimidad de la prueba atinente a la

            deliberación interna de la Corte Suprema

     Se acota aquí, por cierto, que las circunstancias que se narran seguidamente surgen de los instrumentos que registran por escrito —según una larga tradición de la Corte—, las deliberaciones de los ministros o la expresión de opiniones de otros funcionarios del tribunal.

     A criterio de la defensa, estos instrumentos han sido aportados a la “instruc­ción” de este juicio público (Cámara de Diputados), sin respetarse un procedi­mien­to legítimo, cual habría sido someter a la consideración del cuerpo, en acuer­do de ministros, la procedencia de remitir tales instrumentos a oficinas ajenas a la Corte Suprema.

     Dado el curioso procedimiento que de hecho se sigue en estos juicios públi­cos —sin fundamentación de los votos de los senadores, y, por ende, sin expli­cación de las pruebas en que se basan tales votos—, la defensa se ve obligada a impugnar esta prueba, pero, a la vez, a argumentar sobre la base de ella, en razón de que carece de una instancia específica para eliminar del procedimiento aquellos medios de prueba viciados por la doctrina de las “prohibiciones proba­torias”. Por tal motivo, en adelante se argumenta como si esta prueba fuese lícita, lo que aquí se niega, en razón de que, por encima de la utilidad real de tal prueba para la defensa, está el valor del mantenimiento del derecho[57].

     b)   El primer proyecto de secretaría (17/11/1999)

     1. La primera circulación de opiniones sobre el caso “Meller” se da en el proyecto de secretaría cursado por el secretario Rubén Gorría.

     El secretario escribe un extenso memorándum, para fundamentar un proyecto de sentencia de sólo dos considerandos. El primer considerando decía que el recurso extraordinario era inadmisible, en razón de que el recurrente “no ha desarrollado argumentos que permitan apartarse del criterio expuesto por el Tribunal en la causa P.153.XXXIV «Pirelli Cables c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones», fallada el 9 de marzo de 1999, a la que corresponde remitir por razones de brevedad”[58].

     Ese era el primer considerando de un proyecto que, según la acusación, “le daba la razón al Estado” (?). No es que, cuando la acusación se expresa así, tergiverse los hechos de modo absoluto, sino que quiere darle una interpretación (errada, a nuestro juicio) demasiado benévola para los intereses del Estado, al segundo considerando que contenía aquel lacónico proyecto inicial de secretaría. En ese segundo considerando, se señalaba que, sin perjuicio de tal inadmisibilidad del recurso, las afirmaciones de la recurrente (ENTel) presuponían que la sentencia apelada no producía “un agravio de insusceptible de reparación ulterior”, en razón de que, “de acuerdo a lo expresado por la Administración recurrente, nada le impediría revocar en su propia sede el acto que considera nulo de nulidad absoluta (la Resolución 146/96, observada por la Procuración del Tesoro de la Nación en su Dictamen 14/98) y que no habría generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (art. 17 de la ley 19.549)”[59].

     De hecho, con prescindencia una vez más de si la medida fue correcta o no, el Presidente de la Nación Néstor Kirchner, como ya se indicó en este escrito[60], procedió a la anulación de la resolución de ENTel N.º 146/96, aun con posterioridad a la sentencia definitiva de la Corte del 5/11/2002 (decreto 431/03). Y ello significa que si el primer proyecto de secretaría le permitía al Estado “ganar el caso” en razón del considerando 2.º, con la misma lógica habría que afirmar que la sentencia definitiva de la Corte le permitió al Estado “ganar el caso”, pues al menos de hecho se llegó a tal revocación por nulidad.

     Eso, para argumentar en la “lógica de la acusación”; en estricto derecho, en cambio, la cuestión de “quién gana” un caso no marca en absoluto la pauta de si la sentencia respectiva se ajusta a derecho.

     Lo que de todos modos es innegable es que el considerando 1.º del primer pro­yecto de secretaría declaraba inadmisible el recurso, sobre la base del caso “Pirelli”, que a su vez se remontaba a inveterada jurisprudencia de la Corte.

     2. Antes de pasar al relato del dictamen del Procurador General de la Nación, hay que destacar también que el memorándum del secretario Gorría que acompañaba al primer proyecto de sentencia estaba largamente fundamentado. Entre los fundamentos del memorándum, se decía: “... se propone desestimar la presente queja toda vez que, como lo ha sostenido en numerosas oportunidades esta Corte, respecto de las decisiones de la Comisión Arbitral no cabe recurso judicial alguno (Fallos: 252:109; 261:27; y 308:116)”[61]. Poco después agregaba el memorándum que “los fallos dictados por la Comisión Arbitradora tienen autoridad de cosa juzgada”[62]. Luego de ello, el memorándum hace una extensa relación de las implicancias jurídicas del sometimiento de una cuestión ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, que conducía a la conclusión de que, entre la competencia de ese tribunal arbitral, se hallaba la de “resolver con fuerza de verdad legal las cuestiones que los particulares le sometan a su jurisdicción, sobre los temas de su competencia”[63].

     La síntesis jurídica del memorándum inicial puede estar representada en estos párrafos:

     “B.3) Como conclusión se afirmó en la causa «Pirelli Cables» que no parece irrazonable interpretar que, si el propio Estado decidió estructurar un régimen para conciliar sus conflictos con los contratistas en el marco de contratos de obra pública, y entendió conveniente o necesario que las decisiones tomadas por el tribunal administrativo (en quien el Poder Ejecutivo delegó facultades para resolver las discrepancias producidas respecto al régimen de variaciones de costos en los contratos aludidos —conf. 1º considerando, in fine, del decreto 4517/66—) fueran irrecurribles en la instancia judicial (conf. Fallos: 304:191, cons. 7º), pese a que esta Corte se encargó de puntualizar que los derechos de los particulares encontraban suficiente protección dado el carácter optativo que para ellos tenía la vía arbitral, no podría ser el mismo Estado quien cuestionara las modalidades del sistema que creó.

     ”Por lo demás, si bien la demandada no ha efectuado un cuestionamiento suficiente de la constitucionalidad del régimen regulado por las normas citadas, en tanto intenta apartarse de sus prescripciones, podría interpretarse su pretensión como una suerte de planteo de inconstitucionalidad virtual, lo cual no es admisible habida cuenta de que el Estado nacional no está legitimado para plantear la inconstitucionalidad de normas que él mismo dicta (Fallos 311:1237 y sus numerosas citas)”[64].

     Esa era la consideración estrictamente jurídica del memorándum inicial.

     Más allá de eso, el memorándum también ponía de manifiesto ciertas circunstancias que resultaban “extrañas”[65], entre las que se contaba ante todo el elevado monto del crédito y la sucesión de consultas privadas con posterioridad a la intervención de la Procuración del Tesoro; también incidía el hecho de que el secretario Gorría ya entonces parecía inclinarse, sobre el fondo del asunto, por la opinión del Subprocurador del Tesoro, lo que implicaba partir de la base de que la resolución 146/96 habría sido nula. Por lo demás, el secretario ponía en duda que estos casos fueran de competencia del Tribunal Arbitral de Obras Públicas —lo que sin embargo no estaba cuestionado en el recurso—. Comoquiera que fuese, el secretario concluía su memorándum con la indicación de que, a su juicio, el recurrente habría debido interponer el recurso extraordinario “contra la primer[a] sentencia pues ella ya le había causado un agravio concreto al disponer la aplicación de ese acto administrativo que ella [la recurrente] consideraba nulo”[66]. Esta pudo haber sido la razón por la que el primer proyecto de sentencia, acompañado a ese memorándum, tuviera la indicación de que hubiese que notificar a la Procuración del Tesoro de la Nación, “a efectos de que se tome conocimiento de la actuación profesional del representante de ENTel...”[67].

     c)    El dictamen del Procurador General de la Nación (12/6/2000)

     Tal como surge de las transcripciones precedentes, el seguir la opinión de ese memorándum no habría implicado en absoluto un “éxito” para el Estado nacional, sino una solución jurídicamente correspondiente a la que finalmente tuvieron los votos de los jueces Boggiano, Nazareno y Vázquez, pero no equivalentes ni al restante voto de la mayoría (Moliné-López), ni a los votos de la minoría (Petracchi, Fayt, Belluscio).

     Por ello, tras una larga cadena de vicisitudes, el juez Boggiano terminaría en una posición equivalente a la de ese primer proyecto, sólo que en su voto se agregaba allí, por un lado, el señalamiento de la contradicción entre el obiter incluido en “Aion” —sentencia que había sido dictada entre la fecha del primer memorándum y la sentencia definitiva de “Meller”— y la doctrina general de la Corte sobre la irrecurribilidad de las sentencias del TAOP; por otro lado, la utilidad del arbitraje como institución; finalmente, la indicación de la vía de la nulidad procesal como única forma, a lo sumo, de impugnación posible.

     En el ínterin, había ocurrido lo siguiente. Pocos meses después del primer memorándum de secretaría, el 3/3/2000, el  juez Boggiano recomendó que la causa fuera remitida a la opinión del Procurador General. Cabe reparar ahora, al respecto, en que si bien el dictamen del Subprocurador del Tesoro estaba muy bien escrito, también los estaban los dictámenes particulares del extinto profesor Marienhoff[68] y del profesor Cassagne[69], y tantos éstos, como aquél, eran cada uno abogados que debían custodiar los intereses de sus respectivas partes (estatal la una, privada la otra). La opinión del Procurador de la Corte, por ello, no podía faltar. Lo cierto fue que esta moción fue aceptada por los jueces Bossert, Petracchi, Fayt y Belluscio.

     Tal como se conoce, El 12/6/2000, el Procurador General de la Nación dictaminó conforme a la jurisprudencia firmemente asentada de la Corte Suprema, en el sentido de que “no cabe recuso judicial alguno respecto de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas”, que ello se fundamentaba en “la naturaleza optativa del régimen en cuestión” y en “la falta de legitimación del Estado Nacional para plantear la invalidez constitucional de las previsiones por él mismo dictadas”, más allá de destacar que competía al Tribunal Arbitral el “resolver con fuerza de verdad legal las cuestiones que los particulares le sometan a su jurisdicción”[70]. Todo esto fue lo que le hizo parecer “insustancial”, al Procura­dor General, la cuestión relativa a la extemporaneidad del recurso[71].

     d)   El segundo proyecto de secretaría (6/11/2000)

     1. Meses después de emitido el dictamen recién mencionado, el secretario Gorría cursó un nuevo memorándum, para acompañar un proyecto de sentencia completa­mente distinto al primero y al memorándum adjunto entonces; esto ocurrió el 6/11/2000, y, por cierto, aproximadamente dos meses después de que la Corte Suprema resolviera el caso “Aion y Natelco c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, en el que se deslizara —con miras a la causa “Meller” o no— un obiter dictum referido a la falta de arbitrariedad, que hizo entender al secretario, al parecer, que la Corte se hallaría entonces habilitada a juzgar sobre la arbitrariedad, a su juicio existente, en el caso “Meller”.

     Este sería el proyecto que el juez Boggiano suscribiría de conformidad dos años más tarde, el 13/9/2002.

     En el segundo memorándum que acompañaba a ese proyecto, el secretario Gorría partía de la base de que los argumentos de la Procuración del Tesoro de la Nación sobre el fondo del asunto eran correctos, y, a partir de allí, entendía que el fallo del TAOP era arbitrario, en razón de que no fundamentaba el apartamiento de la sentencia respecto de la opinión del Subprocurador del Tesoro. El memorándum hace un breve análisis de los votos de los miembros del TAOP, a los que considera infundados —por cierto, sin considerar que aquel voto del TAOP que reunió dos firmas se basaba en el dictamen 17/98 del ase­sor jurídico pertinente, que sí hacía un análisis circunstanciado de las vicisitu­des que rodeaban al crédito y de las divergencias que a su juicio correspondían respecto de la opinión del Subprocurador del Tesoro[72]—. Y en el proyecto acom­pañado se cita el caso “Aion” como base para abrir el recurso por arbi­tra­riedad: una solución, tal como es manifiesto, completamente discordante con la del primer proyecto.

     Sin que constituya una extrañeza —pues es propio de un buen funcionario el analizar las consecuencias de las decisiones que recomienda tomar a quienes deben tomarlas—, el secretario explica su cambio de criterio en el hecho de que, a diferencia de lo que él había pensado en su momento, la anulación de la resolución de ENTel que en el primer proyecto se presuponía como posible en la esfera de la Administración —si es que la Administración tomaba esa decisión (como la del posterior decreto 431/03)—, no era factible, pues, decía ahora el secretario, habiéndose expedido el TAOP aunque más no fuese mínimamente sobre el fondo del asunto, “la potestad revocatoria no podría válidamente ejercerse”[73]. Por cierto, la toma de posición sobre la imposibilidad de anulación posterior podría ser correcta, pero aunque lo fuera, no constituía un argumento suficiente para dejar de lado la doctrina inveterada de la Corte de que los laudos del TAOP tenían “fuerza de verdad legal”. Como es obvio, el hecho de que la Administración ya no pudiera anular el acto en cuestión no constituía ningún argumento per se para declarar habilitada la instancia del art. 14 de la ley 48, para que la Corte hiciera, también sin competencia, aquello que no hubiera podido hacer el Poder Ejecutivo.

     2. Ante este marco de vicisitudes procesales, ya enormemente confuso, el juez Boggiano, tras diálogos personales con el secretario Gorría, entendió que el proyecto de secretaría podía ser suscripto de modo provisional, no sin abrigar dudas acerca de cómo se compatibilizaba ello con la jurisprudencia de la Corte Suprema, y especialmente con la doctrina, también anidada en la jurisprudencia de la Corte para casos de arbitrajes ajenos al Tribunal Arbitral de Obras Públicas, de que la impugnación correcta tendría que estar representada por la vía procesal especialmente prevista para casos de arbitrajes (nulidad), no por la del recurso extraordinario de la ley 48[74].

     Por lo demás, el segundo proyecto de secretaría dejaba en halo de confusión la cuestión de la temporaneidad del recurso. En el memorándum no se aludía a ese problema, como sí había ocurrido en el primer memorándum. En el proyecto de sentencia acompañado al segundo memorándum, en cambio, se había introducido un considerando 8.º —cuyo contenido no se hallaría luego en ninguno de los votos disidentes—, en el que se pretendía superar el escollo de la extemporaneidad, sobre la base de que “la apelante razonablemente pudo derivar de estas afirmaciones que, mediante el laudo nº 2813 [el primer laudo], sólo se refirió al cese de la condición suspensiva a la que estaba sujeta la eficacia de la resolución nº 146/96 y que, en cambio, el laudo nº 2814 [el primer laudo], al disponer su ejecución, pudo comportar un pronunciamiento sobre el aspecto sustancial en debate...”. Esta estrategia era algo extraña, y, de hecho, completamente opuesta a la del primer memorándum. Por lo demás, el proyecto de sentencia tenía una redacción impresa con la expresión “... y se deja sin efecto la sentencia apelada”, mientras que curiosamente se había agregado en forma manuscrita, interlineado, en reemplazo de “sentencia apelada”, el giro: “... las decisiones 2183 y 2184” (queriéndose decir en realidad: “2813 y 2814”). Quien lo haya escrito de todos modos pasaba por alto que eso tenía de imperfecto que si realmente hubiera habido posibilidad de recurrir tan sólo el segundo laudo (tal como se quería afirmar en el consid. 8.º), en ningún caso la Corte podía llegar a revocar también el primero, que sin lugar a dudas había quedado firme. La ausencia de un tratamiento correspondiente al del considerando 8.º de ese proyecto en los votos disidentes de la sentencia definitiva, podría indicar, acaso, el reconocimiento de su insostenibilidad.

     Finalmente, como se vio —y esto fue advertido después por el juez Boggiano—, también estaba vencido el plazo del recurso, computado él a partir del segundo laudo arbitral, de modo que todos esos esfuerzos de reconstrucción de la “justicia material” habrían sido, de convertirse en sentencia, pura arbitrariedad (de la Corte).

     e)    Otras tomas de posición y

            el voto definitivo del juez Boggiano

     1. Tal segundo proyecto de secretaría no tuvo una adhesión inmediata y completa en los criterios de los jueces de la Corte, ni siquiera la de aquellos jue­ces que terminarían suscribiendo una solución inspirada en las mismas “in­tui­cio­nes de justicia material” (Petracchi, Fayt, Belluscio), sino que a la vez que sur­gían más proyectos particulares, existía igualmente en circulación un memo­rán­dum del entonces juez Moliné O’Connor, suscripto ya el 26/7/2001, que tam­bién entraba al fondo del asunto, pero, por cierto, en la dirección opuesta a la de la arbitrariedad.

     Allí se analizaba especialmente la cuestión relativa a si el crédito de la empresa “Meller” había sido renunciado o no, y este interrogante era contestado nega­tiva­mente. Tal memorándum devendría más tarde en un proyecto de voto con­cor­dante de los jueces Moliné-López, que representó su respectivo voto en la sentencia definitiva.

     Las dudas en las que se sumía el juez Boggiano —y acaso también los demás ministros, aunque hubieran podido acallarlas de algún modo, tal como los jueces resuelven a veces una situación que en su conciencia aún se halla en verdad como non liquet— derivaban, entre otras cosas, de lo siguiente:

     Los argumentos sobre la arbitrariedad se basaban en el dictamen de un abogado estatal, que puede ser visto tan defensor de intereses propios del Estado, como los dictámenes de los abogados particulares podían serlo de la empresa privada[75]. La cuestión de la “renuncia” del crédito, es decir, la de si el crédito de origen había sido renunciado o no, derivaba de la presentación de una renuncia habida en el expediente tramitado por otro crédito (expte. 8.946/95), y no por el crédito del que se trataba en el expediente origen de la resolución impugnada (10.711/96). Esta era una de las circunstancias puestas de manifiesto en el dictamen del asesor jurídico del TAOP, que finalmente resolvía la cuestión sobre la base de la regla de interpretación, obligatoria a ese respecto, del art. 874 del Código Civil, según la cual “... la interpretación de los actos que induzca a probarla [a probar la intención de renunciar] debe ser restrictiva”[76]. En este preciso aspecto, la arbitrariedad o al menos el apartamiento de la ley podía hallarse acaso del lado de la Procuración del Tesoro. La otra cuestión nuclear atinente a la existencia del crédito concernía a la existencia originaria, por parte de ENTel, hacia la empresa “Meller”, de una “obligación de rendir cuentas”, cuestión que era negada por el Suprocurador del Tesoro de la Nación, mas con una fundamentación que no estaba libre de reparos —los dictámenes de los abogados particulares, se pronunciaban de modo mucho más terminante aun: que existía, sin ninguna duda, “obligación de rendir cuentas”, lo que tenía enormes consecuencias: no sólo que el crédito quedase sustraído al régimen de consolidación, sino también que no pudiera regir el sistema de caducidad previsto para las obligaciones del Estado de dar sumas de dinero—.

     Aun admitiendo la posibilidad de que en la cuestión de fondo hubiera debilidades en el dictamen de la Procuración del Tesoro, de todos modos el expediente indicaba circunstancias al menos enrarecidas en la determinación del crédito y en la apelación ante el TAOP. Esto era lo que podía incitar a un observador ecuánime, a hurgar en razones inspiradas en la “justicia material”, para la revisión del caso. En primer lugar, era difícil entender por qué razón el importe final ascendía a un quantum tan elevado, aunque, por cierto, ello no había sido materia de agravio específico en el recurso. Pero a ello se unía que la integración del Tribunal Arbitral, con un miembro que había intervenido previamente como abogado estatal en las instancias de control, y, por cierto, emitiendo opinión en contra del reconocimiento del crédito —la presidenta del tribunal: Yolanda M. Eggink, que inicialmente se había excusado de intervenir—, habría hecho acaso hipotéticamente impugnable la integración del tribunal o bien, no impugnada la integración del tribunal, quizá de todos modos sí nula la sentencia (dudoso[77]).

     2. Ello empero, tales vicisitudes de la causa sobre el fondo del asunto o el trámite del procedimiento eran secundarias si cada ministro, como juez de la Corte Suprema, se enfrentaba primeramente a la cuestión lógicamente previa de si era siquiera admisible que la Corte Suprema entrase en tales cuestiones de hecho —propias de la interpretación de contratos entre partes— y de derecho común, cuando de todos modos se estaba ante una decisión que, según firme jurisprudencia de la Corte, no admitía ningún recurso judicial, y en cualquier caso seguramente no el recurso extraordinario.

     Coetáneamente a la firma del segundo proyecto de secretaría, suscripto por el juez Boggiano el 13/9/2003, el magistrado ahora acusado hizo un minucioso estudio desde los más antiguos precedentes de la Corte Suprema sobre revisión de arbitrajes, es decir, no sólo aquellos referidos al Tribunal Arbitral de Obras Públicas, sino también al marco general de la institución del arbitraje, que, como bien saben los expertos en derecho civil y comercial, por un lado, y en derecho internacional privado, por el otro, son una herramienta esencial para el desarrollo económico de los pueblos. Cuando en el escrito de acusación son tratadas con sorna las afirmaciones del juez Boggiano, en el sentido de que no existe ninguna razón para pensar que la Corte Suprema tenga que ser “más justa” que un tribunal arbitral, sólo se hace jactanciosa gala de desconocer el instituto del arbitraje y las decisivas razones que alientan inversiones en la medida en que el tribunal sea previsible y último[78].

     Por otro lado, en cambio, se hallaba el reciente precedente, ya citado aquí reiteradamente, “Aion y Natelco”, cuya sentencia fue dictada el 29/8/2000, es decir, durante el curso de la circulación del caso “Meller”. Acaso sea posible que la expresión “... toda vez que no se advierte arbitrariedad en la resolución apelada que justifique la intervención de esta Corte”, deslizada en “Aion y Natelco”, haya tenido la finalidad de aplicar después este obiter dictum al caso “Meller” —aún en circulación—, en la esperanza de que todos se sintieran vinculados por esa frase, como si fuera holding de la sentencia[79]. Se hubiera motivado esa frase en ello o no, lo cierto es que no se trataba de una afirmación vinculante, sino, por el contrario, de un “resto indeliberado”, tal como lo dijo en su voto en “Meller” el juez Boggiano y es señalado con insistencia por la acusación, como si se hubiera hallado el “cuerpo del delito”.

     “Resto indeliberado” significa, precisamente, agregado inconducente a la resolución del caso (en este sentido, “resto”) que, además, no ha sido reflexionado de modo suficiente o nada en absoluto, mucho menos en intercambio de opiniones entre los ministros (en este sentido, “indeliberado”). Y quien quisiera probar lo contrario, que sí hallaba apoyo en una deliberación concienzuda, que aporte la “prueba de la deliberación”. Seguidamente se demuestra, en cambio, lo contrario.

     3. El caso “Aion y Natelco” contaba con un considerando único, a saber: “Que las cuestiones debatidas en el sub examine son sustancialmente análogas a las resueltas en Fallos 322:298, a cuyos fundamentos corresponde remitirse en razón de brevedad, toda vez que no se advierte arbitrariedad en la resolución apelada que justifique la intervención de esta Corte”[80].

     El precedente allí citado, de Fallos 322:298, era el caso “Pirelli Cables c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, resuelto el 9/3/1999.

     Para que la expresión “toda vez que...”, empleada en “Aion y Natelco” fuera como mínimo atinente, habría tenido que darse el supuesto de que, en el caso “Pirelli Cables”, la Corte hubiera abierto el recurso por arbitrariedad (aquí sí, holding) o bien, cuando menos (pero ya como mero obiter), no lo hubiera abierto por falta de arbitrariedad, pues el giro “toda vez que...” es equivalente a la conjunción causal “puesto que...”, es decir, “porque...”[81]. Pero en “Pirelli Cables”, la Corte simplemente había reproducido la jurisprudencia inveterada, específicamente forjada y mantenida para casos de recursos contra sentencias del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, no para otros casos de arbitrajes. Y allí, la Corte, simplemente había dicho que, “según jurisprudencia de esta Corte, de acuerdo a lo prescripto en el art. 7º de la ley 12.910, en los arts. 6º, 7º y 8º del decreto 11.511/47, en su aclaratorio 4517/66 y en el decreto 1098/56, no cabe recurso judicial alguno respecto de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas (Fallos: 252:109; 261:27 y 308:116)”[82].

     ¿En qué sentido, entonces, se podía basar el caso “Aion” en el caso “Pirelli”, con el aditamento “toda vez que...”, si en “Pirelli” se rechazó el recuso extra­ordinario sin ninguna referencia a la falta de arbitrariedad del fallo apelado, sino en función de la inapelabilidad, sin más, de tales sentencias?

     Todo lo que seguía en “Aion” a la conjunción causal “toda vez que...” era, como se vio, un “resto” (agregado inútil), que no se fundaba en lo que se citaba como fuente (por eso, erróneo), y de cuyo origen supuestamente meditado o conversado no queda ningún rastro (“indeliberado”).

     4. Para afirmar que el carácter arbitrario de una sentencia del TAOP —su­puesto que lo hubiera sido—, permitía, según jurisprudencia de la Corte, que fuera abierto un recurso extraordinario, habría sido preciso citar un caso en que la Corte realmente hubiese abierto un recurso contra un laudo del TAOP por arbitrariedad o por alguna otra razón de orden federal, como la invocación de una garantía constituciona­l específica.

     Sin embargo, un precedente de esta clase no existía en toda la jurisprudencia de la Corte, y, muy por el contrario, en uno de los precedentes generalmente citados en esta línea se decía no sólo que la vía de la Comisión Arbitradora importaba renuncia del proceso judicial, “incluso del recurso extraordinario”, sino también, de modo claramente explícito, e incluso por parte de dos de los jueces que votaron en minoría en “Meller”, que “la invocación de garantías constitucionales y la doctrina de la arbitrariedad no obvia[n] la ausencia de tribunales de justicia ni autoriza[n] la apertura del recurso” (con cita de Fallos 301: 1226; 302:934)[83]. Se trataba aquí del caso “Juan Di Nitto”, en el que un empresario había atacado una sentencia del Tribunal Arbitral de Obras Públicas que había rechazado la solicitud de cambio de método en la liquidación de variaciones de costos y la correspondiente pretensión de cobro del reajuste de precios. Este fallo fue suscripto por los jueces José Severo Caballero, Augusto César Belluscio, Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Baçqué; un fallo, en suma, que consagraba claramente la doctrina de que aun estando comprometidas garantías constitucionales no había posibilidad de recurso extraordinario ante la Corte contra sentencias del mencionado tribunal.

     Se ve pues que incluso dos jueces que firmaron votos disidentes en la causa “Meller” para purgar una supuesta injusticia en contra del Estado (Belluscio y Fayt), contradijeron así la jurisprudencia que habían sentado, incluso para el caso de que fueran invocadas garantías constitucionales, en favor de la irrecurribilidad de las sentencias del TAOP.

     Como corolario, se veía entonces que durante muchos años los particulares perdieron pretensiones de cobro de pesos frente al Estado nacional, ante el Tribunal Arbitral de Obras Públicas; y que llevado el caso ante la Corte Suprema, se les denegó el derecho a un recurso sobre la base de que tales sentencias tenían fuerza de verdad legal. No podía ahora la Corte modificar esa jurisprudencia sólo porque esta vez fuese el Estado el que quería una instancia de control de constitucionalidad que estaba vedada según las disposiciones legales sancionadas por el propio Estado.

     Y quien quiera anular una sentencia arbitral sobre la base de entender que se funda en una actuación dolosa de los árbitros deberá dejar la decisión de una consecuencia anulatoria fundada en esa otra razón en manos de los jueces competentes para llevar adelante una investigación criminal y arribar a una sentencia definitiva en juicio justo, tramitado con las debidas garantías. Los ministros de la Corte Suprema no pueden subrogar a los jueces penales ejerciendo mal y fragmentariamente, con enormes lagunas de conocimiento y restricción de las garantías individuales de impugnación y control, funciones de instrucción criminal impropias de su jurisdicción.

     IV. Conclusiones generales sobre la causa “Meller” y

            sobre los cargos 4, 5 y 6 en particular

     Mas allá de la remisión hecha al Cap. I de esta Tercera Parte de nuestro escrito respecto de los cargos particulares de la causa “Meller”, las réplicas complementarias anteriores demuestran que el comportamiento del juez Boggiano se atuvo al parámetro de lo correcto;  que las fundadas dudas habidas durante la deliberación fueron disipadas por la senda y el destino correctos; y que, en todo caso, la extemporaneidad del recurso habría hecho imposible una solución favorable al recurrente.

     Las explicaciones precedentes, por cierto, no pretenden reproducir todas y cada una de las reflexiones que llevaron al juez Boggiano a juzgar como lo hizo en el caso “Meller” (cargo 4). Constituyen sólo una re-creación aproximadamente cercana a los hechos históricos, dentro de lo que se puede recordar en un repaso de los episodios y de la formación del propio pensamiento, en el marco de centenares de otras causas judiciales, también complejas. Pues al juez Boggiano, como a cualquier otro juez o a cualquier otro agente cuyo rol requiera “elabora­ción intelectual”, le sería imposible reproducir cada paso intermedio del pensa­miento que condujo a su decisión final.

     Basta con la comprobación de que lo resuelto por él fue, como decisión en derecho, esencialmente correcto; y que así sigue siéndolo; que su voto, en suma, es un modelo del pensamiento racional, lo que no se podía predicar de los restantes: ni de aquellos que consideraban la sentencia arbitraria (Petracchi, Fayt, Belluscio), ni de aquellos que la consideraban no arbitraria (Moliné O’Connor, López).

     Y quien quisiera sacar conclusiones infundamentadas sobre las motivaciones de jueces sólo por el hecho de que revocasen su firma de apoyo a un proyecto de voto concebido primeramente en otra dirección, invocando, quienes eso imputan, que la clausura de un juicio político anterior les había dado ínfulas a los jueces para quebrantar el derecho, tendrían que dirigir esa osada inferencia subjetiva sobre aquellos que, ante un recurso manifiestamente improcedente, de todos modos proponían hacerle lugar a un tal recurso, acaso, para evitar juicios políticos futuros o para hacer gestos de buena recibida ante el advenimiento de un nuevo gobierno. Desde luego, que una persona responsable no se extravía en osadías, reconocerá que los jueces errados también podrán haber actuado movidos por la idea de que, para la propia “actuación justa”, no hay límites de jurisdic­ción, ni siquiera el de la temporaneidad del recurso respectivo o por cualquier otra razón que no es del ánimo del acusado entrar a considerar: no hay por qué descartar un motivo loable en quien se equivoca incluso lo haga drásticamente; y quien alegue lo contrario lleva la carga de la determinación de la imputación y de su prueba.

     En cualquier caso, en un Estado de Derecho el juicio sobre las motivaciones presupone primeramente una conducta externamente incorrecta, la que no se puede hallar, justamente, del lado del juez Antonio Boggiano.