Inicio

Escrito
de Defensa

Currículo Vitae

Capítulo III 

Consideración de los cargos
correspondientes al caso “Macri”

§  1.  Los cargos del caso “Macri”

     Por el caso “Macri”, respecto del cual ya se ha argumentado en este escrito suficientemente[1], son imputados los siguientes cargos:

     Esta defensa ya ha hecho un resumen de la situación de hecho en la que se basan tales cargos, que a su vez son pasibles de diversas excepciones previas. Los cargos 4 y 5 se hallan afectados por vicios de nulidad, por ser derivados de la ampliación indebida que resultó del fraccionamiento de la acusación[2]; a su vez, los cargos 1, 2, 3 y 4, lo están por multiplicación ficticia de cargos[3]. Todos los cargos, por su parte, se hallan al resguardo de la cosa juzgada, porque el Senado denegó ya que los hechos de la causa “Macri” pudieran constituir una causal de destitución[4].

     Dado que la defensa no tiene ninguna posibilidad de producir una cesura en este proceso, merced a la cual pudiera esperar primeramente a la resolución de las excepciones previas, a fin de encarar la defensa sólo en el caso de que sus excepciones no prosperaren, y exclusivamente en la medida que eventualmente resultare de cada resolución del Senado, la defensa se halla en la obligación de encarar aquí una réplica a estos cargos, a pesar del absurdo de que han sido repetidos en la segunda acusación, una vez que la Cámara de Diputados resultara perdidosa a ese respecto en el “primer juicio”, lo que sólo puede hablar, a nuestro criterio, de la intensidad con que los acusadores se han comportado de modo precisamente opuesto a las exigencias del fair trial, dado que su actitud compele a los defensores a un dispendio de actividad que sólo podría limar sus fuerzas, aunque no su razón.

§  2.  Antecedentes de la causa “Macri”

     Comiéncese por un entendimiento de las circunstancias procesales que dieron inicio al caso que terminó con un recurso de hecho ante la Corte Suprema por denegación del extraordinario interpuesto por el Ministerio Público contra una decisión de sobreseimiento de la Cámara Nacional de Casación Penal, recurso que fue declarado inadmisible, en decisión mayoritaria de la Corte Suprema, por aplicación del art. 280, CPCCN.

     I. Inicio de las actuaciones

     Por ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal N.º 1 de San Isidro, a cargo del entonces juez Roberto Marquevich, se inició la causa 5658/94, caratulada “DGI s. denuncia infracción a la ley 23.771”. En ésta se investigaba, por denuncia de la Dirección General Impositiva (hoy Administración Federal de Ingresos Públicos) la maniobra llevada a cabo por los responsables de las empresas Sevel Argentina SA, Opalsen SA y distintas concesionarias dedicadas a la venta de automóviles, maniobra por la cual se utilizaba un régimen más beneficioso existente para particulares (decreto de la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación N.º 2677/91[5]), que permitía la importación de vehículos automotores (con idénticas características a los que se fabricaban aquí), siendo que la importación se llevaba a cabo en realidad por Sevel Argentina SA, y no por particulares.

     En verdad, el referido decreto también permitía a las personas jurídicas importar los au­tomóviles, o bien en forma directa para su propio uso o bien para efectuar una posterior comercialización. En el caso de que el importador fuera un particular, éste debía abonar sobre el valor FOB de la unidad, el 10% de tasa de estadística, el 20% de sobretasa, más el 18% de IVA. En el caso de que la importación fuera realizada por una persona jurídica, además de las tasas (10% de tasa, más 20% de sobretasa), la Administración Nacional de Aduanas debía percibir los adelantos del 8% en concepto de IVA y el 3% del impuesto a las ganancias[6].

     En definitiva, el automóvil era importado por Sevel Argentina SA, pero simulando, para así decirlo, ante la DGI (que delegaba el cobro de los impuestos en manos de la Administración Nacional de Aduanas) que la importación era realizada por un particular. En consecuencia, la persona jurídica dejaba de abonar el 3% del impuesto a las ganancias. Con relación al Impuesto al Valor Agregado, si bien al momento de la importación se abonaba el 18% de impuesto en lugar de un 8% (en concepto de adelanto que correspondía para las personas jurídicas, y no como pago total que correspondía al importador particular), y, en esa estricta medida, la maniobra representaba una pérdida para los empresarios responsables de ella, lo cierto es que la persona jurídica dejaba de pagar la diferencia entre el 18% del valor FOB y el 18% del valor real de venta, lo cual, como saldo, arrojaba un beneficio indebido (= un perjuicio inicial, a cambio de un mayor beneficio indebido a término).

     Tómese por cierto[7] que en la causa se tuvo por probado que las concesionarias oficiales de Sevel Argentina SA contactaban a los adquirentes de cada unidad, realizando luego la importación de los vehículos desde Uruguay, encomendando el ingreso al país de los vehículos por medio de la aduana de Gualeguaychú y por medio de la aduana de Buenos Aires. Las firmas de los despachos de importación atribuidas a particulares habrían sido apócrifas.

     En los inicios de la investigación, fueron indagados en la causa dos despachantes de aduana, Enrique Ernesto P. y Enrique Francisco S., quienes —así se dice— se habrían encargado de confeccionar y de presentar la documentación en la aduana de Gualeguaychú, con documentación que, en la gran mayoría de los casos, habría tenido inserta la supuesta firma del presunto importador, en verdad no auténtica. Al parecer, el señor P. actuaba como despachante de aduana de la empresa Uruguaya Opalsen (“Sevel Uruguay”), mientras que el señor S. se habría ocupado de completar la documentación que le era enviada y, luego, de despachar los vehículos en la aduana de Gualeguaychú.

     Allanado que fue el domicilio de S., fueron hallados y secuestrados 56 sellos de distintas reparticiones oficiales, elementos que fueron definidos por el juez instructor como conocidamente destinados a cometer falsificaciones.

     II.   Primer fraccionamiento de la investigación

     Al momento de resolver la situación procesal de todas las personas indagadas, el juez Roberto Marquevich (que procesó a S. conforme al tipo penal previsto por el artículo 299, CP [tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer falsificaciones]) se declaró incompetente en los términos que siguen a continuación, en lo que constituyó lo que llamaremos aquí: “primer fraccionamiento” de la investigación.

     El juez federal a cargo de la investigación preparatoria dijo lo siguiente:

     “No habré de reiterar aquí el relato de los hechos traídos a estudio en mérito a la brevedad. Sobre estos, adelanto que la actuación que cupiera a los imputados Enrique Francisco S. y Enrique Ernesto P., podrían constituir, a mi juicio, delitos cuya competencia, en razón de la materia, escapa a la del Tribunal. [...] Este punto me parece sugestivo y, según entiendo, constituye el delito de contrabando calificado. [...] Ahora bien, llegado a este punto, y en virtud de lo expuesto no he de pasar por alto que la reiteración de las maniobras efectuadas por P. y S. en la aduana, así como las características de las mismas deberían haber resultado para los responsables de la administración, esto es el Administrador Nacional de Aduanas y el Administrador de Gualeguaychú, cuanto menos sospechoso. [...] En consecuencia, habré de ordenar la extracción de testimonios de todo lo actuado en relación a las conductas por las que han sido indagados P. y S., con la salvedad de aquella por la que he considerado la situación procesal de este último, y a la intervención que en estas eventualmente también le cupiera al Administrador de Aduana de Gualeguaychú y al Administrador Nacional de Aduanas, declarando sobre tales puntos la incompetencia a favor del Juzgado Federal con jurisdicción en la Ciudad de Concepción del Uruguay”[8].

     Esta resolución fue oportunamente confirmada por la Cámara Federal de Ape­laciones de San Martín, tribunal que sostuvo:

     “En el punto VIII de la parte dispositiva de fs. 3629/3682, el titular del Juzgado Fe­de­­­ral Nº 1 de San Isidro declaró su incompetencia para entender en el delito de con­tra­bando que, a su juicio, podría haberse cometido, resultando sospechados de tal con­duc­ta Enrique Francisco S., Enrique Ernesto P., el Administrador de Aduanas de Gua­le­guaychú y el Administrador Nacional de Aduanas”[9].

     Cabe aclarar además que el juez de instrucción, al momento de resolver la in­competencia con relación al contrabando calificado[10], expresamente afirmó que “[e]n suma, la omisión de la tributación debida que, importaciones mediante, lo­gra­ron los aquí indagados, no puede considerarse uno de aquellos actos que im­­piden o dificultan el ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al ser­­vicio aduanero sobre la importación o exportación, en los términos del art. 863 del Código Aduanero” (énfasis agregado); es decir, que el juez de la inves­ti­gación inicial con­si­deró que no se trataba de delito de contrabando, en lo que a los empresarios im­portadores se refería.

     En limpio resulta que, hasta ese momento, se había ordenado la extracción de testimonios para investigar a cuatro personas por la posible comisión del delito de contrabando calificado, como perpetrado en la ciudad de Gualeguaychú, En­tre Ríos, mientras que, según el juez federal, como se dijo, los responsables de Sevel Ar­gen­tina SA no habían cometido delito de contrabando; y que la inves­ti­gación se fraccionaba a partir de entonces —si esta separación fue correcta puede quedar por el momento de lado, aunque ya ha de ser previsible cuál es la opinión de esta defensa al respecto— con relación a cuatro imputados.

     Por eso mismo, debe ser descartada de plano, por incorrecta, la afirmación de la Cámara de Diputados, en orden a que ninguno de los imputados haya cuestionado ese fraccionamiento de causas, con lo que hubieran admitido —así se pien­sa— “que se trataba de un conjunto de hechos y no de uno sólo concretado mediante un universo de acciones”[11] (esto, más allá de que un “asentimiento pro­cesal” de esta naturaleza es irrelevante en materia penal). Pues, en primer lugar, sólo habrían podido recurrir la separación de causas dispuesta por el entonces juez Marquevich aquellos que hubieran tenido un interés legítimo para hacerlo (art. 432, CPPN); y éstos sólo eran aquellos imputados por cuya persecución el juez resolvía (mal) fraccionar la investigación preparatoria (P. y S., dado que a Macri y al resto de los directivos de Sevel Argentina SA esa resolución no les ocasionaba ningún perjuicio). En segundo lugar, tampoco es cierto que esa resolución no haya sido cuestionada; de no haberlo sido, no se entiende el motivo por el cual la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín tuvo que expedirse con relación a la declaración de incompetencia; y fue la defensa de S. quien impugnó la resolución de incompetencia. Ello, como se dijo, más allá de que, aun cuando el fraccionamiento no hubiera sido impugnado, eso no habría implicado, de ningún modo —segui­mos ahora a la acusación—: que hubieran admitido “que se trataba de un conjunto de hechos”[12].

     III. Segundo fraccionamiento de la investigación

     La investigación originaria evolucionó del siguiente modo. Doce días después de aquella decisión, el juez Marquevich dictó una nueva declaración de incompetencia, referida exclusivamente al ingreso al país de 25 automóviles por la adua­na de Buenos Aires.

     En ese momento, en efecto, el instructor afirmó —de modo manifiestamente contrario a lo dicho en su anterior resolución— que, “induciendo a engaño a la Administración Nacional de Aduanas, mediante documentación fraguada, se ha omitido el pago de los derechos pertinentes, constituyendo tal omisión, en principio, el delito de contrabando documentado, en cabeza tal ilícito de Opalsen SA [Sevel Uruguay], de su despachante de aduana, Enrique Francisco S. y tam­bién, por qué no del responsable de la firma Sevel Argentina SA (así de confor­midad con lo resuelto por el suscripto en los autos N.º 5658/94 del registro de la secretaría N.º 3 a cuyo fundamento me remito)”[13].

     La causa que resultó de ese segundo desprendimiento de la “causa madre”, pasaría a ser investigada por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N.º 6, de la ciudad de Buenos Aires.

     Hasta aquí, en consecuencia, resultaba la existencia de tres causas que tramitaban al mismo tiempo en tres tribunales diferentes:

     a) la inicial, cuya instrucción se desarrolló íntegramente por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1 del Departamento de San Isidro, y que quedó circunscripta —acaso erradamente, si es que los hechos hubieran cons­tituido también delito de contrabando— al delito de defraudación tributaria, atribuido a los señores Francisco Macri y Raúl Martínez;

     b) la que resultó del primer fraccionamiento, por delito de contrabando referido a determinadas unidades, que tramitaría en la ciudad de Gualeguaychú; y

     c) la que resultó del segundo fraccionamiento, por delito de contrabando referido a otras unidades, que sería investigada ante el fuero penal económico de la ciudad de Buenos Aires.

     Las actuaciones “evolucionaron” —para decirlo generosamente— del modo que explican los puntos siguientes.

     IV. Extinción de la acción penal

     a)   El sobreseimiento “por pago” de las sumas no tributadas

            respecto del delito de defraudación tributaria

     En razón de que la investigación llevada a cabo por el juez Marquevich se había desarrollado, en verdad, sin competencia territorial ya respecto de los hechos en su condición de defraudación tributaria, la causa inicial quedó radicada, para el trámite de juicio oral, ante el Tribunal Oral en lo Penal Económico N.º 2 de la ciudad de Buenos Aires.

     A este respecto hay que aclarar especialmente que se arribó a esa instancia, en razón de que se partió de un concepto “unidad de acción” de los distintos actos de importación al menos respecto de su condición de infracción tributaria, a los efectos de tener por superada —en esa medida, entonces, una solución concursal más gravosa para los imputados— la suma dineraria a partir de cual los hechos constituían, en lugar del delito básico del art. 1 de la ley 23.771 (defrau­da­ción tributaria simple), el tipo calificado del art. 2 (defraudación tributaria agravada). Pues, si bien el juez federal instructor (Marquevich) trataba a los hechos, una y otra vez, en su auto de procesamiento, como “reiterados” (expre­sión que suele ser usada en el sentido de “pluralidad de hechos”), en las consecuencias trataba a todos los actos por la regla de la “unidad de acción”, pues de otro modo, los hechos, considerados individualmente, no habrían podido constituir delito agravado. De modo más explícito aun, el Procurador Fiscal ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N.º 1, Carlos Villafuerte Ruzo, al requerir la elevación de la causa a juicio, se basó justamente en el concepto del “delito continuado”, para imputar todos los hechos como una defraudación unitaria, solución que conducía a la calificación del cit. art. 2, ley 23.771. Dijo expresamente: “... entiendo que la totalidad de las maniobras ensayadas por los nombrados, no constituyen sino un único delito de tipo continuado, dado que su determinación y tratamiento procesal individual carece de sentido y resulta de imposible cumplimiento”[14].

     Lo cierto fue que, llegada la causa ante el tribunal oral y hallándose aún en instrucción suplementaria, la acción penal fue declarada extinguida “por pago” de los tributos que no habían sido rendidos —y, por cierto, con inclusión de los tributos referidos tanto al ingreso de automóviles por la aduana de Buenos Aires, como al ingreso por la aduana de Gualeguaychú—; se trata de una causal de extinción de la acción penal específicamente prevista por el Régimen Penal Tributario y Fiscal, en su anterior redacción (art. 14, ley 23.771, subsistente en la ley vigente). En esta medida, nadie podía considerar reprochable esa resolución, ni se lo pretendió posteriormente tampoco.

     b)   Los efectos de ese sobreseimiento, respecto de la causa

            por contrabando derivada del “segundo fraccionamiento”

     Una vez firme esa resolución, la defensa del señor Macri se presentó ante el Juz­gado Nacional en lo Penal Económico N.º 6 de la ciudad de Buenos Aires    —que investigaba el supuesto delito de contrabando referido a los automóviles entrados por la aduana de esa ciudad— y solicitó que también fuera declarada extinguida la acción penal referida a esa causa, como consecuencia del so­breseimiento ya firme decretado por aquel tribunal, en la causa inicial.

     Esa pretensión resultó exitosa. Ambos imputados resultaron sobreseídos, sobre la base de que el primer sobreseimiento producía efectos también respecto de la causa en la que era investigado separadamente el delito de contrabando en Buenos Aires.

     c)    La denegatoria del sobreseimiento por parte

            de la justicia federal de Entre Ríos

     Tras la obtención de este segundo sobreseimiento decretado por el Juzgado en lo Penal Económico N.º 6 de la ciudad de Buenos Aires (que sería el primero respecto de delito de contrabando), y citado que fue el señor Macri a declaración indagatoria en la causa que tramitaba en Gualeguaychú, sus abogados defensores plantearon la extinción de la acción penal por efecto de la cosa juzgada derivada del sobreseimiento dictado en Buenos Aires también respecto del contrabando. El tribunal federal competente en esa jurisdicción entendió, en cambio, que aquella declaración no podía extenderse a la acción penal referida a los hechos investigados en su jurisdicción, resolución que fue confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, Entre Ríos.

     Contra esa resolución, la defensa del señor Macri interpuso recurso de casación, el que finalmente[15] fue tratado por la Cámara Nacional de Casación Penal, tal como se explica seguidamente.

     d)   La decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal

     El tribunal de casación resolvió hacer lugar al planteo de la defensa y ordenó sobreseer a los dos sujetos imputados, uno de los cuales, como se dijo, era Francisco Macri, de donde tomará su nombre el caso “Macri”, en el sentido de este juicio político.

     A modo de síntesis, es oportuno transcribir el voto preopinante de la sentencia dictada por Sala IV, en el que se dijo:

     “Recibida que fue en esa sede [se refiere a la causa recibida por el Juzgado Federal de Concepción del Uruguay, remitida en virtud del decreto de incompetencia parcial dictado en la causa inicial] se corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal a los fines de que promoviera la acción mediante el correspondiente requerimiento de instrucción, habiendo señalado en aquella oportunidad el agente fiscal que no correspondía realizar una nueva actividad promotora, sino que era necesaria la ampliación del dictamen ante el Juzgado Federal N.º 1 de San Isidro, en miras a determinar la supuesta configuración del delito de contrabando calificado de importación en base «a los mismos hechos que originaran la denuncia y que están claramente determinados en el punto IV de los considerandos del auto de procesamiento del Dr. Marquevich[16]»[17].

     ”[...]

”... el hecho sobre el que recae la investigación del Juzgado Federal de Concepción del Uruguay referido a Macri y a Martínez [...] no es más que una porción de ese «factum» total (los vehículos ingresados por Gualeguaychú). Estamos frente a un hecho complejo —considerado por el Fiscal que requiriera la elevación a juicio que en fotocopias luce a fs. 9535/9564 vta., y que motivara la intervención del Tribunal Oral en lo Penal Económico N.º 2, como un hecho único constitutivo de un delito continuado— sobreseído en su totalidad, lo que impide que sus diversos fragmentos resulten nuevamente juzgados, puesto que irremediablemente a todos les ha caído el peso de la cosa juzgada, repito, bajo la lupa del derecho tributario tanto como del aduanero”[18].

     e)    El recurso extraordinario del Ministerio Público y

            el respectivo “recurso de hecho” ante la Corte Suprema

     Contra esa sentencia, el Fiscal General ante esa Cámara Nacional de Casación Penal interpuso recurso extraordinario del art. 14, ley 48, a fin de que la Corte Suprema revocara el respectivo sobreseimiento decretado por el tribunal de casación e hiciera reabrir la investigación de los hechos de contrabando. Por cierto, esta pretensión se refería solamente a los hechos por los cuales había tramitado la investigación en la justicia federal con asiento en la Provincia de Entre Ríos, es decir, el producto del primer fraccionamiento, dado que la acción penal por los hechos investigados por la justicia penal económica de la ciudad de Buenos Aires, también por delito de contrabando, había quedado extinguida por el segundo auto de sobreseimiento (primero referido a contrabando), resolución ella que había quedado firme, por no haber sido impugnada por el Ministerio Público.

     El recurso extraordinario fue declarado inadmisible por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación, resolución que, mientras no fuera revocada, ponía fin a la tramitación de todo expediente vinculado a tales hechos.

     Contra la decisión que denegó de ese modo el recurso extraordinario, el Mi­nisterio Público interpuso recurso de hecho (queja) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

     V.   El rechazo de la queja por la Corte Suprema

     Llegados los autos al Procurador General de la Nación, éste dictaminó, el 19/5/2000, que “[a]l solo efecto de que V. E. se pronuncie en las presentes actua­ciones, mantengo la queja articulada por el señor Fiscal General ante la Cáma­ra Nacional de Casación Penal”.

     Como es sabido, esa es la fórmula que emplea la Procuración General de la Nación, según una muy antigua tradición, en los casos en que el procurador interviniente considera que la decisión apelada es correcta, pero, a la vez, entiende que no debe sustraerle a la Corte la posibilidad de pronunciarse, por lo que mantiene el recurso que persigue la subsistencia de la acción penal, con la fórmula acuñada: “al sólo efecto... mantengo”.

     Poco después, tras la excusación del por entonces ministro Gustavo A. Bos­sert, motivada en que los defensores de Francisco Macri —Alejandro Carrió y Ricardo Gil Lavedra— asistían al referido ministro, en el trámite de su juicio político, el uno, y en un asunto particular, el otro, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sentencia del 8/8/2002, según el voto concordante de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, López, Boggiano y Vázquez, y las disidencias de los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi, declaró inadmisible el recurso extraordinario cuya denegación había motivado la queja (art. 280, CPCCN).

     Se llega así a la decisión judicial que motivó la acusación en el “primer juicio” contra el juez Moliné O’Connor —en el que los cargos respectivos fueron recha­zados por completo—, y que es reproducida ahora con la ampliación de cargos que ilustra el § 1 de este capítulo.

§  3.  Réplica a los cargos

     Para mayor ilustración de los juzgadores, la réplica se divide a partir de aquí, según se trate de cargos en los que se imputa al juez Boggiano por los efectos que se habrían evitado si el recurso extraordinario hubiera sido abierto (cargos 1, 2 y 3), o según se trate de la imputación referida a la omisión de no haber realizado la conducta que los acusadores consideran mandada (cargos 4 y 5), pasando por alto ahora, la defensa, tanto la cosa juzgada como los vicios de nulidad de esta imputación.

     I. Los cargos 1, 2 y 3

     Los acusadores entienden —o al menos lo presentan así— que el hecho de rechazar el recurso de queja del Ministerio Público ha generado como efectos:

     a) obstruir el debido proceso legal;

     b) causar un grave perjuicio al Estado nacional, que se vio privado de percibir los debidos tributos aduaneros y

     c) convalidar la interpretación forzada del principio de cosa juzgada.

     Déjase de lado ahora los defectos que anidan en tal forma de imputación, en la que se echa de menos la identificación de la conducta atribuida, reemplazada por una enumeración de supuestas consecuencias.

     Tal como se ha explicado ya en el Capítulo I de esta Tercera Parte, sólo quien no comprenda el concepto del writ of certiorari, recibido con adaptaciones en su incorporación a la legislación argentina por medio de la ley 23.774, puede rea­lizar afirmaciones tan erradas.

     Cuando la Corte Suprema rechaza una queja invocando el art. 280, CPCCN, no emite ninguna opinión acerca del acierto o error del fallo recurrido.

     Tal como se ha recordado ya al tratar la nulidad de estos cargos, la mera lectura de la clásica obra de C. Herman Pritchett, habría ilustrado a los diputados en la medida suficiente como para no formular siquiera en el “primer juicio” una im­putación semejante. Como dijimos, dice este autor:

     “La negativa a emitir la orden [abrir el recurso] deja la decisión del tribunal inferior con pleno efecto, pero no tiene otra significación legal. No significa necesariamente que la Corte Suprema aprueba la decisión del inferior, y de ninguna manera es una con­firmación de ella. Sin embargo, este es un punto que es difícil de hacer entender al público” [diputados incluidos][19].

     Que esto no lo entienda “el público” se puede llegar a admitir; en suma: ¿Por qué habría de entenderlo “el público”? ¿Acaso entiende el público que la Corte Su­prema tiene una jurisdicción restringida por diversas condiciones? Ahora, que la Cámara de Diputados de la Nación, en cambio, desconozca algo tan elemental es de gravedad, una gravedad que cala hondo si se repara en la jactancia con que el acusador principal hace infi­nidad de afirmaciones jurídicas como si real­men­te fuera experto en la ma­te­ria, honrando a la visión que Feyerabend[20] tenía de los juristas.

     Si el diputado Falú hubiera leído al menos los antecedentes parlamentarios argentinos de la introducción de nuestro particular certiorari, habría advertido que las enseñanzas de Pritchett eran claras tanto para quienes apoyaban la incorporación del instituto en el Congreso, como para quienes la rechazaban. Así, el senador Aguirre Lanari —quien se opuso de plano a la incorporación del instrumento en la ley procesal— afirmaba que, “en este caso, al desechar el tri­bunal el writ[,] no emite fallo”[21]. Tales antecedentes parlamentarios están al alcance de la mano de un diputado informante, ¿cómo es que no ha ido a estu­diar este debate, cuando menos después de haber perdido su acusación en el “primer juicio”, en lugar de ampliar los cargos, pensando que no los había for­mu­lado “del todo bien”?

     Por lo demás, en el pensamiento ilustrado no hay dudas acerca de que la negativa a admitir el recurso por medio de la aplicación del art. 280, CPCCN, sólo significa que una cantidad suficiente de ministros del tribunal decidió —acaso por motivos de diversa índole y que hacen a la política judicial de la Corte— no asumir el caso, sin emitir ninguna opinión con relación al acierto o al error del fallo recurrido.

     También Morello ha destacado que la vía del art. 280, CPCCN, sólo significa que la Corte ha rechazado tomar el caso, sin otra connotación[22].

     A efectos de mostrar la medida en que la acusación se aparta del conocimiento estándar en la materia, sean transcriptas seguidamente algunas frases del escrito acusatorio, que ponen en evidencia el desconocimiento del “público”, al que le cuesta entender el sentido del instituto:

     [a] [El fallo de la Corte...] “... consagró la impunidad recurriendo a la formalidad de ni siquiera dar una explicación para no revocar un fallo que clamaba al cielo por su revocación”[23], contra lo cual vale (Morello) que el certiorari no emite opinión sobre el fallo, y que justamente tiene sentido para que no sea dada ninguna explicación de por qué no es abierto el recurso;

     [b] “el fallo en mayoría de la Corte que denegó la queja interpuesta por el Ministerio Publico ratificó así el criterio de dicha Cámara”[24], contra lo cual vale de nuevo (Pritchett) que la aplicación del certiorari “deja la decisión del tribunal inferior con pleno efecto, pero no tiene otra significación legal... [n]o significa necesariamente que la Corte Suprema aprueba la decisión del inferior, y de ninguna manera es una confirmación de ella”, pues “al desechar el tribunal el writ[,] no emite fallo (Aguirre Lanari);

     [c] “Boggiano consideró que ya había sido juzgada una conducta... que jamás llegó a determinar”[25], contra lo cual vale lo mismo, etc., etc.

     A modo de síntesis, vale lo siguiente: el único fallo capaz de causar un efecto, en el sentido en que lo entienden los acusadores, era el de la Cámara Nacional de Casación Penal. El fallo de la Corte, en cambio, no ratifica, ni convalida en nada el fallo de la Cámara de Casación, del mismo modo que no convalida ni legitima nada la denegación de un recurso de hecho fundada en que no hay recurso extraordinario contra sentencias del Tribunal Arbitral de Obras Públicas (caso “Meller”). Nuevamente en palabras del profesor Pritchett, lo entienda el público o no: el certiorari “de ninguna manera es una confirmación de ella [de la sentencia apelada]”.

     II.   Los cargos 4 y 5

     Los cargos 1, 2 y 3 ni siquiera pueden ser tomados en serio, ya por su formulación. Veamos ahora si los cargos 4 y 5, los cuales, por cierto, están concebidos —más allá de su vicio de ampliación derivado del fraccionamiento indebido de la acusación y del vicio de multiplicidad que tiene uno respecto del otro, pues tienen el mismo contenido[26]— de mejor modo que los tres primeros cargos, es decir, no ya comprendiento erróneamente el signficado jurídico del certiorari como convalidante de la sentencia apelada, sino simplemente urdiendo la tesis de que habría de nuevo una infracción por omisión, en no abrir el recurso extraordinario, sin más ni más, para lo cual se afirma que habría habido un uso arbitrario de las facultades discrecionales del art. 280, CPCCN.

     La tesis es por demás extraña, porque la imputación de arbitrariedad presupone que los fundamentos dados para cierta decisión son racionalmente inadmisibles, p. ej., por contradicción o por cualquier otro vicio lógico. Pero estamos aquí ante una regla cuyo carácter discrecional reside justamente en anular un deber de fundamentar la decisión; por tanto, a diferencia de otras facultades discrecionales de la Administración Pública, teóricamente no es siquiera concebible aplicar el art. 280, CPCCN, en forma arbitraria. “La revisión por certiorari no es un derecho sino un asunto de discreción judicial”[27].

     En el mensaje con que se acompañó el envío del proyecto de ley que incorporaría la disposición legal en cuestión, el Poder Ejecutivo Nacional había dicho lo siguiente:

     “Por otra parte se propicia conceder a la Corte Suprema de Justicia de la Nación la facultad de rechazar el recurso extraordinario, según su sana discreción, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Atribuirle al tribunal tal discrecionalidad no excede el margen que para la ley reglamentaria del recurso se desprende del artículo 101 de la Constitución Nacional, y contribuirá al mejor funcionamiento del cuerpo”[28].

     Durante el trámite parlamentario en el Senado, el informe de la mayoría dijo:

     “El texto redactado por esa comisión de notables juristas del año 84 dice, pro­poniendo la reforma al artículo 280 del Código procesal: «la Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma podrá rechazar in limine el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resulten insustanciales». Además, quiero hacer notar que esta opinión era compartida por el miembro de la comisión, el distinguido constitucionalista doctor Bidart Campos, quien propuso simplemente otra formula: «La Corte Suprema podrá excluir de su decisión las causas en que, como tribunal de garantías constitucionales y según su sana discreción, estime razonablemente que la índole del agravio federal, la insustancialidad de la cuestión planteada o la trascendencia institucional de la misma no requieran su revi­sión extraordinaria»”[29].

     Aquellos legisladores que se opusieron a la incorporación del proyecto decían que se estaba dejando en solas manos del tribunal la decisión de administrar justicia en los casos menos importantes. Y que la decisión en sí (la de la relevan­cia del caso) era un resorte exclusivo del tribunal.

     Así, el senador Aguirre Lanari expresó:

     “Ahora bien, en el mensaje elevado por el P.E. se sostiene que corresponde atri­buirle discrecionalidad a la Corte en la determinación de los casos que son susceptibles de revisión mediante los recursos extraordinarios o de queja. Esta discrecionalidad esta­­blecida por la ley autorizará al tribunal para negarse a administrar justicia en aque­llos casos en que considere que el agravio federal no es suficiente o que las cuestiones plan­­teadas carecen de trascendencia. Todo ello, a pesar de que en el caso concreto pue­da existir una real lesión a los preceptos constitucionales. En síntesis, cuando la Corte estime que un caso es importante, sobre la base de un juicio de valor que ella haga, po­drá dar cabida al recurso extraordinario. Si por el contrario, estima que el caso no reú­ne esa cualidad, a pesar de que se vulneren las garantías constitucionales podrá ne­gar­se a administrar justicia.

     ”[...]

     ”La reglamentación no puede desembocar —y llamo la atención de los integrantes de la Cámara respectiva de este problema, sobre el cual, no muchos han meditado— en una discriminación en la administración de justicia, en la mayor o menor relevancia del caso, cuando en el fondo se trata —cualquiera sea la relevancia— de cuestiones que ha­cen a la supremacía de la Constitución y a la plena vigencia de las libertades y dere­chos del hombre. La cuestión no es tener a la Constitución en salvaguarda de los dere­chos, cuando éstos tienen gran trascendencia o relevancia dentro del concepto sub­jetivo de la Corte: la Constitución vale para el más pequeño de los casos y para todos, cualquiera [que] sea la trascendencia institucional que se les asigne”[30].

     También hubo quienes se opusieron in totum a la incorporación del cer­tio­rari en la Cámara de Diputados, como, p. ej., el diputado Garay, que sos­tuvo:

  “Debo expresar mi discrepancia con la institución del certiorari contenida en el proyecto de ley enviado por el poder ejecutivo, por las siguientes razones. Del modo en que ha sido concebida la reforma del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el certiorari violenta el principio de igualdad, pues posibilita a la Corte rechazar in limine y en forma discrecional los expedientes que lleguen a su poder. En primer lugar, el supremo tribunal, según su sana discreción, con la sola indicación de esta norma podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente. Hasta ahí la cuestión es admisible, pero la otra causal que tiene la conjunción disyuntiva «o» es la que agravia y produce la desigualdad. La reforma que por este proyecto se introduce en el artículo 280 del Código procesal Civil y Comercial expresa: «...o cuando las cuestiones resultaren insustanciales o carentes de trascendencia…». Entiendo que no puede quedar libra­do a la discrecionalidad del magistrado la calificación de trivial o anodina que pueda tener una cuestión, máxime si ésta es federal: ésta es la razón por la que no puede haber disyuntiva”[31].

     En cambio, también hubo disidentes que solamente disentían en razón de ciertas condiciones, es decir, sólo por el hecho de que, con antelación a la Corte, no hubiera un tribunal de casación federal que pu­diera ocuparse de todos las causas, de tal modo que la sanción de la ley tuviese menores con­se­cuencias de no revisión. Esta posición es bien importante para el caso, porque, dado que justamente en materia penal sí hay tribunal de ca­sa­­ción, esta pecularidad haría aun más razonable aplicar el art. 280, CPCCN, al menos cuando se tratase de recursos del Ministerio Público. En esta línea corres­ponde citar la intervención del entonces senador Fernando de la Rúa, que dijo:

     “En cuanto al certiorari como facultad para seleccionar las causas o desechar aque­llas a las que no encontrara gravedad suficiente, sostuve, como lo voy a explicar ense­guida, que no debía hacerse sin crear al mismo tiempo un tribunal y un recurso de casación para la justicia federal. Es decir una etapa intermedia que posibilite la revisión de las sentencias cuando se denunciaren vicios, sobre todo de carácter formal, capaces de invalidarlas. En este proyecto se plantea en cambio la posibilidad de aliviar a la Cor­te del conocimiento del algunos asuntos, permitiéndole decir a través de una simple fór­mula o de la invocación del artículo de la ley, que el asunto no es importante y, que por lo tanto, lo rechaza o lo descarta [...] Por eso una reforma como ésta precisa la crea­­ción previa de un tribunal de casación, una instancia intermedia entre las cámaras de juicio y la Corte Suprema”[32].

     Está claro, pues, que no había ninguna duda acerca de cuál era el significado que deri­va­ba de la sanción de esa reforma. La gran mayoría de los legisladores se ha­lla­ba a favor, y la minoría en contra, pero todos conocían qué era lo que se estaba vo­tan­do: el otorgarle a los ministros de la Corte la facultad de decidir, dis­cre­cio­nalmente, qué asuntos serían tratados por el alto tribunal.

     “La revisión por certiorari no es un derecho sino un asunto de discreción judicial [...] Consideraciones pertinentes de política judicial entran aquí en juego. Un caso puede implicar una cuestión importante, pero el expediente ser poco claro; puede ser deseable tener diferentes aspectos de la cuestión mejor dilucidados por parte de las cortes inferiores. La adjudicación sabia tiene su propio tiempo de maduración”[33].

     La decisión de no abrir el recurso se puede deber a las más variadas razones, todas de política judicial, sustraídas a la revisión de los legis­lado­res; se hallan den­tro de las facultades que la ley confiere a los jueces, razo­nes cuya legiti­mi­dad, mérito o conveniencia no pueden ser juzgadas por el po­der político. Por ende, una decisión de no admitir un recurso extraordinario, fundada en la facul­ta­d atribuida en el art. 280, CPCCN, de ningún modo puede constituir un “mal desem­pe­ño”, ni por acción, ni por omisión.

§  4.  Razones posibles de “política judicial” y

          razones posibles de “derecho material”

     Las reflexiones anteriores liquidan la acusación por el caso “Macri”, si es que ella no ha de quedar ya anegada —como en derecho corresponde— por la excepción de “cosa juzgada” (o en la nulidad total de la acusación, etc.). Mas, el tenor literal de la acusación, con frases impropias de la alta función que la República le ha deparado a la Cámara de Diputados de la Nación, cuando, en efecto, se agravia el nombre del juez acusado —jurista de nota, con trascendencia internacional, de los que tiene pocos la comunidad jurídica argentina—, con afirmaciones tales como la de que él ha demostrado, así lo dice la acusación, “un total desconocimiento del derecho”[34], al igual que la afirmación burda de que el juez “no distinguió no la paja del trigo, sino una vaca de un caballo”[35], (sic) hará interesante entrar ahora al fondo del asunto, a fin de intercambiar opiniones con el público.

     Déjese entonces ahora de lado el hecho de que la aplicación del art. 280, CPCCN, no puede dar ningún fundamento a la imputación, y ubíquese el quid de la cuestión en el plano inferior de cuáles podrían ser las razones de oportunidad que hicieran justamente recomendable tomar la decisión de no alterar una resolución absolutoria como la que llegaba a conocimiento de la Corte, o, tam­bién —in­crementando la densidad teórica de los interrogantes—, llévese la dis­cu­sión a la instancia inferior de la propia casación, a efectos de ver si la decisión de ese tribunal no estaba incluso jurídicamente mandada para la situación de he­cho tal cual llegaba a su conocimiento.

     Las siguientes consideraciones, sin embargo, son meramente orien­tado­ras para una investigación propia del pensamiento científico. Aquí no son tomadas po­siciones definitivas, sino que tan sólo es marcado lo sustancialmente injusto del trato vituperante y engreído de los acusadores, hacia el acusado.

     I. La restricción de la instancia extraordinaria del art. 14,

          ley 48, para la pretensión penal del Ministerio Público

     1. La primera razón para que la Corte Suprema se abstuviera de abrir un recurso llegado a su conocimiento por acción del Ministerio Público residía en que, por incidencia del art. 8, párr. 2, letra h, CADH, la revocación de un sobreseimiento o absolución que hubiera sido decidido en la instancia justamente anterior a la de la Corte Suprema determinaría que el fundamento de una condena eventual —si ulteriormente se llegara a una sentencia condenatoria— se anidase, al menos en una dosis de incriminación, en un fallo ya no más recurrible en el aspecto en cuestión. Con esto, el acusado —salvo que se creasen instituciones ad hoc en el futuro, para evitar esta consecuencia— podría perder su derecho a un recurso contra la sentencia penal condenatoria, asegurado por el Pacto de San José de Costa Rica.

     Esa es una razón entre otras que mueven hoy a calificada doctrina a negar al Ministerio Público el derecho a recurrir el fallo absolutorio. Por cierto, esta interpretación podría generar dificultades en los casos en que estuvieran comprometidas graves violaciones a los derechos fundamentales[36]. El reconocimiento internacional de que las víctimas tienen un derecho subjetivo a la persecución penal —una entronización de la víctima que no está exenta de objeciones[37]— podría hablar en contra de ese punto de vista. Pero en todo caso no cuando, tal como ocurría en la causa “Macri”, la única víctima potencial sea el erario público, que no está protegido por los tratados de derechos humanos (o se protege al hombre o se protege al Estado: tertium non datur).

     En suma, en una práctica ideal y humanitaria de la revisión extraordinaria del art. 14 de la ley 48, debería serle denegada siempre al Ministerio Público la posibilidad de recurrir decisiones absolutorias[38].

     2. En ese mismo orden de ideas, la defensa quiere llamar especialmente la atención hacia el hecho de que partidos políticos y grupos de opinión que generalmente se pronuncian a favor de los derechos humanos, en particular en materia de responsabilidad penal, hayan visto plausible la imputación por el caso “Ma­cri”, tanto en el “primer juicio”, como en el “segundo”, con el bálsamo de que “la persecución a empresarios” siempre sería justa , extravío que se oculta en el cargo 3, bajo la mención final de “... beneficiando a un grupo económico”, como si, a la inversa, el hecho de que el imputado sea “un grupo económico” fuese per se legitimante de la persecución penal.

     Por cierto, tales partidos políticos autodenominados “progresistas” podrían for­mular, acaso, el argumento ad hominem, de que la Cámara Nacional de Casa­ción Penal se acordaría de las garantías individuales sólo cuando la persecu­ción penal afectase a grandes empresarios, pues —se debe reconocer— ese tribu­nal no ha mostrado, en general, una gran sensibilidad por las garantías penales del acusado. Mas, como suele ocurrir con la falacia ad hominem, el ataque sería reversible, pues a aquellos grupos de opinión les cabría el estigma de que si el acusado lo hubiese sido, en cambio, por robo con armas con resultado de muerte y hubiera provenido, a su vez, de una clase social desprotegida, aplaudirían, probablemente, una restricción del recurso extraordinario para el Ministerio Público, en caso de sentencia absolutoria.

     Quien en cambio confíe en los derechos humanos, y en el Derecho en general, como pauta objetiva de orientación para el contacto social, siempre vinculante para todos por igual y ante cualquiera, sólo se preguntará si un derecho penal humanitario no debería restringir siempre la posibilidad de recurso en favor del Ministerio Público, cuando sólo restase la última instancia judicial del Estado. La respuesta afirmativa parece derivarse sin más del art. 8, párr. 2, letra h, CADH. A la falacia ad hominem no ha lugar.

     II.   El “vicio de fraccionamiento” dentro del caso “Macri”:

            De nuevo sobre el caso “Ashe vs. Swenson” (397 U.S. 436)

     1. Al formular nuestra excepción de Nulidad de la acusación en su total alcance[39], hemos sentado el criterio de que las reglas de conexidad y separación de causas penales no atañen solamente, ni en primer lugar, al orden de una más eficiente administración de justicia, sino que conciernen ante todo a las garantías del imputado.

     El caso “Macri” imponía, sin duda, tal como lo muestra la relación de sus antecedentes (supra, § 2) un tratamiento unitario de los hechos, con prescindencia de si estos configuraban, desde el punto de vista material, de la teoría del concurso, “un solo hecho” en unidad de acción o concurso ideal (“delito continuado” u otro motivo de abrazamiento) o bien, en cambio, una “pluralidad de acciones”, en concurso real. Primeramente se trata de la cuestión de si puede haber más de un proceso por la investigación penal correspondiente, ya como derivado del fair trial.

     La regla específica del Código Procesal Penal de la Nación dispone:

     Art. 41. Las causas serán conexas en los siguientes casos si:

     1) Los delitos imputados han sido cometidos simultáneamente por varias personas reunidas; o aunque lo fueren en distinto tiempo o lugar, cuando hubiere mediado acuerdo entre ellas.

     Se trata en tales casos de la llamada “conexión material”, dada la cual la separación de causas está proscripta por razones de justicia material.

     Hace más de medio siglo decía Manzini que se da “conexión material en sentido estricto”, cuando “los varios delitos fueron cometidos al mismo tiempo, por varias personas unidas; o por varias personas que, aunque separadas y en tiempos o lugares diferentes, lo hicieron en mutuo concurso”[40].

     Si uno se pregunta por el fundamento que se halla en la base de esa solución, encontrará la respuesta también en Manzini:

     “La razón de esta autorización es tan natural y evidente que no hay necesidad de explicarla «Continentia causae dividi non debet» [«el contenido de la causa no debe dividirse»] : es un principio recomendado por la tradición y orientado a consentir determinados casos de unidad procesal, y con ella simplificación de rito, celeridad y economía de procedimiento, así como también aquella armonía y uniformidad de examen y de juicio que son garantías de justicia y dan prestigio a la función jurisdiccional”[41].

     El “Escrito de Acusación” de la Cámara de Diputados tal vez intuye bien el problema dogmático que aquí ubicamos en su justo lugar, cuando afirma —por más que el contenido de lo que dice sea erróneo— que, frente al primer fraccionamiento producido por decisión del juez Marquevich en la causa inicial del caso “Macri”,  los imputados admitieron que se trataba “de un conjunto de hechos y no de uno solo concretado mediante un universo de acciones”[42]. Los acusadores buscan que algo haya quedado firme antes, en esa separación, porque perciben, precisamente, que las causas no debieron separarse, por lo que dicen que si hubiera habido un solo hecho siempre y a todo efecto también tendría que haber habido una sola causa siempre y a todo efecto. Lo que los acusadores no perciben es que, cuando hay una infracción a las reglas de conexión material, la que ha de padecer el costo del error judicial (presupuesto que lo haya habido) es la imputación estatal, no la garantía del acusado a un juicio justo (lo contrario es propio del pensamiento penal no ilustrado).

     Nuevamente ilustra Manzini:

     “Cuando sobre alguno de los procedimientos conexos se ha tenido ya la decisión penal irrevocable la influencia prejudicial de ésta sobre la decisión de los procedimientos conexos todavía pendientes varía según la relación de conexión. [...]  a´. si el objeto de la cosa juzgada se identifica con el objeto de la acción todavía pendiente, la autoridad de la cosa juzgada hace imposible la prosecución de esta acción penal, porque no podría ejercerse”[43].

     2. Por lo demás, es doblemente falso el argumento, también habido en la acusación, de que los procesados no hubieran impugnado la separación de causas, lo que los acusadores ven como “la prueba más evidente de lo escindible que eran las conductas que se les habían atribuido”[44]. Es falso, en primer lugar, porque los imputados de que aquí se trata carecían, en orden al primer fraccionamiento (“con destino a Gualeguaychú”), de todo interés legíti­mo en su impugnación[45], pues, con él, no sólo no se decidía la separación de su res­pectiva imputación personal hacia la Provincia de Entre Ríos (se refería a otros imputados), sino que en ese mis­mo auto el juez afirmaba, incluso, que los empresarios en cuestión no se hallaban incursos en delito de contrabando. ¿Qué iban a impugnar, entonces? Lo es, en segun­do lugar, porque la contrariedad a derecho de tales decisiones no es pasible de “con­sen­ti­miento” del imputado. Finalmente, si —tal como dice la Acusación—  ellos “hicieron valer la excep­ción una vez que se dictaron los sobreseimientos”, eso mismo puede dar la pauta de que la investigación siempre debió tramitar unida, y no prueba nada en contra de los imputados que se defendieron de ese modo.

     Al respecto, es preciso dejar en claro que la unidad del procedimiento debió quedar intangible incluso en el caso de que, respecto de la cuestión de fondo, se entendiera que los hechos no se hallaban en unidad de acción, sino en con­curso real.

     Recuérdese cómo trató la cuestión de la infracción a la garantía de la cosa juzgada la Suprema Corte de Estados Unidos de América en el caso “Ashe vs. Swenson” (397 U.S. 436)[46]. No era relevante que los hechos imputados (robo) pu­dieran ser seis delitos separados, sino que todos los hechos habrían debido ser juzgados en conjunto, y que si no lo fueron, la decisión del primer juicio (absolución) re­sul­taba vinculante también para los restantes; en suma, que no se puede ex­po­ner al imputado a un segundo riesgo, aunque se trate de hechos separables, en tanto el conjunto de episodios haya sido único, al menos desde el punto de vista de la existencia de una misma “prueba en común” (que debe ser juzgada por un solo tribunal, porque, en caso contrario, el acusado afronta más riesgos de que alguna de las imputaciones sea exitosa).

     Se comprende así que la regla de Manzini de la inalterabilidad de la conexión material en sentido estricto tenga un fundamento en la garantía de la cosa juzgada, incluso en el caso de que, desde el punto de vista del derecho de fondo, no exista concurso ideal entre los hechos investigados.

     III. Unidad versus pluralidad de hechos: concurso ideal, real, aparente.

          ¿Había en suma delito de contrabando?

     1. Las consideraciones anteriores, puntos I y II, demuestran que la Corte Su­prema habría tenido sobradas razones para aplicar el art. 280, CPCCN, al recur­so del Ministerio Público, aun en el caso de que las razones dadas por la Cá­ma­ra Nacional de Casación Penal, en concreto, para dejar alcanzado el caso por la garantía de la cosa juzgada, hubieran sido erradas o, incluso, arbi­tra­rias.

     Es posible que al acusador principal esto le sea “difícil de entender”; pero es perfectamente usual en Derecho que una decisión sea correcta en sus con­se­cuen­cias, y, sin embargo, errada en su fundamentación, incluso tanto como para que resul­te arbitraria. En caso de sentencia condenatoria, la arbitrariedad de la decisión es una razón suficiente para su revocación; en cambio, para que prospere un recurso del Ministerio Público —si es que se admite que éste pueda recurrir—, es preciso que no sea posible que a la misma sentencia absolutoria hubiera podido arribarse por otra vía. Sobre todo es posible, precisamente, si uno cuenta, tal como ocurre en el caso, con un instrumento como el del art. 280, CPCCN.

     2. Con todo, también es verdad que puede haber razones para que los hechos del caso “Macri”, aunque hubieran sido juzgados en un único procedimiento, no hubieran podido ser calificados como “concurso real”. Con independencia de eso, es además dudoso que si se hubiera tratado de un concurso real, éste se hubiera dado entre defraudación tributaria y contrabando, y no entre varios hechos independientes de defraudación tributaria solamente, o, a la inversa, entre varios hechos de contrabando solamente, sin defraudación tributaria. En suma, se trata de la pregunta, no ya de la disputa unidad vs. pluralidad de hechos, sino de la cuestión de la prevalencia entre leyes (“concurso aparente de leyes” o “uni­dad de ley”)

     Es, por principio, sorprendente, que a la acusación le resulte tan fácil sentirse segura de cuándo hay una forma de concurso u otra, en materia penal, cuando, en la doctrina científica, resulta un tema de extraordinaria oscuridad. Aquí se hará tan sólo, al respecto, algunas observaciones complementarias.

     3. En primer lugar, en el caso concreto de la causa “Macri”, según toda probabilidad, ha de haber ocurrido que la cuestión de si los hechos habían sido perpetrados en unidad o en pluralidad de acciones quedara resuelta con carácter firme, en favor del concurso ideal, al momento de ser elevada a juicio oral la primera acusación por la causa inicial.

     Recuérdese en efecto que el fiscal había acusado por defraudación tributaria agravada (art. 2, ley 23.771), sobre la base de que los hechos formaban una unidad y que, por ello, las sumas no tributadas debían ser sumadas entre sí para determinar la gravedad del hecho en su conjunto, como “delito continuado”; de otro modo, los hechos habrían constituido defraudación tributaria simple, sin superar individualmente el monto legal del delito agravado (art. 1). Pero si el Estado hace esta apreciación cuando acusa, para lograr efectos más drásticos en la reacción penal contra el acusado, tiene que quedar vinculado por esa toma de posición también con relación a las consecuencias desgravantes que tiene para el acusado tal toma de posición (en el caso, que quedara firme el carácter único de los hechos, y, por tanto, el efecto vinculante de un sobreseimiento, respecto de todos los hechos conexos).

     4. Contra eso todavía se podría objetar:

     —   ¡No! Una cosa es que las defraudaciones tributarias constituyeran un delito continuado entre sí y una cosa distinta, que a su vez constituyeran un delito único en su condición de contrabando.

     Pero si los hechos hubieran constituido —con razón o sin ella, porque la cuestión se hallaba firme— un hecho único como defraudación, ¿bajo qué criterio habrían representado varios hechos como contrabando?

     El interlocutor imaginario aún podría replicar:

     —   Bien. Concedamos que hay un solo hecho, en unidad de acción, por error del fiscal. Pero la unidad de acción se daría por un lado, en los hechos tributarios entre sí (cuya acción penal se extinguió por pago de los tributos) y en los hechos de contrabando entre sí; pero no, a su vez, entre el delito de defraudación y el delito de contrabando.

     Aquí no se está discutiendo, entonces, un problema de unidad o pluralidad de hechos, sino la relación concursal entre las figuras delictivas; es decir, lo que se denomina concurso de leyes, también: concurso aparente de leyes o simplemente “unidad de ley”.

     5. El delito de defraudación tributaria ha provocado muchas zonas oscuras, entre las que se cuenta la manera en que concurre ese delito con los delitos particulares ocasionalmente cometidos en el iter criminis hacia la defraudación.

     A este respecto es extraño que, p. ej., las falsedades documentales, sean tratadas en este ámbito de manera distinta a como lo son, en general, en el derecho penal nuclear. Así, se ha resuelto que si no era posible la persecución penal de imputados por el delito de evasión simple, por no estar alcanzado el monto mínimo de la condición de punibilidad (ley 24.769, y no sólo como condición de agravación, tal como ocurría en la ley anterior), no correspondía la aplicación subsidiaria del delito de falsificación de documento[47]. De modo similar, se ha afirmado la prevalencia del delito de defraudación tributaria respecto de la acción de falsificar las facturas comerciales usadas como medio para cometer el ardid, acción ésta declarada individualmente atípica, y su autor impune, si, por su parte, el delito de defraudación tributaria no alcanza la suma dineraria que opera como condición de la punición[48]. Algo correspondiente se resolvió para el delito de omisión de depositar sumas retenidas por un empleador, en perjuicio de dependientes (art. 8, ley 23.771), como forma especial de retención indebida en materia tributaria y previsional, en razón de lo cual, si la retención no alcanza el valor que opera como condición de la punición, la conducta no constituye delito, aunque aisladamente pudiera parecer subsumible en una figura del derecho penal común[49]. Finalmente, la falsificación de sellos pertenecientes al Banco de la Nación Argentina fue tratada en concurso ideal (a pesar de lo cual posiblemente se esté pensando allí, más bien, en la “unidad de ley”) con el delito de evasión previsional[50].

     Por supuesto, aquí no se está afirmando nada concluyente acerca de que esas decisiones fueran correctas; sino que ello marca un panorama de prevalencia del delito tributario, con específicas condiciones de atipicidad y extinción de la acción, respecto de otras figuras delictivas, aun en el caso de que se pudiera afirmar que, desde el punto de vista de la forma en que se presentan las acciones, no constituyeran un “concurso ideal”. Dicho de otro modo: el concurso de leyes responde a problemáticas propias y el delito tributario las genera en particular.

     5. Por otro lado, en cambio, cabría preguntarse cómo se da esa relación “entre leyes”, precisamente cuando el delito de defraudación tributaria está vinculado a una acción de contrabando.

     Aquí se citará, al respecto, justamente un caso que parece contrario a lo que se viene diciendo, pues, como se verá, la Cámara Nacional de Casación Penal, por medio de otra de sus salas, ha resuelto que el delito de contrabando prevalece ante el de defraudación tributaria. Mas incluso el significado de ese fallo es favorable a la cuestión de que sólo podía haber una calificación de los hechos en el caso “Macri”, y, entonces, si el tribunal en lo penal económico había visto el caso como defraudación tributaria, y esto se hallaba firme, ya no se podía volver atrás.

     A eso hay que llegar, en efecto, al ver que la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, el 18/12/2002[51], al resolver la causa “Jorge Requiere”, entendió —en un caso en que eran imputadas también numerosas importaciones de automóviles al amparo de determinado régimen, o la subfacturación de valores de compra en origen “con el evidente propósito de obtener un fin económico, ya omitiendo el ingreso de determinados impuestos, ya abonando los mismos en menos cantidad de lo que legalmente hubiese correspondido”— que se trataba del delito de contrabando y no del delito de defraudación tributaria. Más allá de que esto pudiera estar equivocado desde el punto de vista del derecho material, importa ahora su efecto procesal; el tener que concluir en que: o bien a) es delito de defraudación, o bien b) lo es de contrabando, pero no ambos acumulativamente. Entonces, ante una decisión ya firme de sobreseimiento por extinción de la acción “por pago del tributo evadido”, tal como existía en el caso “Macri”, incluso la sala I, por su propia sentencia de “Requiere”, tendría que verse obligada a decir que una decisión firme de esa índole desgravaría al autor de la imputación por delito de contrabando, por efecto de la cosa juzgada, aun cuando el tribunal que así lo hubiera resuelto habría estado, a juicio de la sala I, equivocado.

     6. Mas existe doctrina calificada que dice que la equivocada, en ese fallo, es la sala I de la Cámara de Casación, cuando ve en esos hechos “delito de contrabando”.

     Dicho de otro modo: todavía está pendiente la cuestión de si los hechos que se imputaban en la causa “Macri” constituían realmente delito de contrabando.

     Héctor Vidal Albarracín sostiene que no, precisamente al comentar aquella sentencia de la sala I del caso “Requiere”. Él dice que si la Aduana está ejerciendo un control por delegación del organismo tributario (DGI, AFIP), entonces, los ardides dirigidos a evadir esa clase de tributos no constituyen contrabando, sino sólo defraudación tributaria, aunque sean perpetrados por medio de instrumentación aduanera.

     En opinión de este autor:

     “Ello significa que operativamente se puede aceptar que dicho organismo [la Aduana] cumpla en forma ocasional funciones que no le son propias. Pero cuando queremos analizar la dimensión del delito de contrabando, dado que tales funciones integran su tipo penal, debemos depurar el catálogo de atribuciones e incluir sólo aquellas que son estrictamente de su competencia específica, pues se intenta proteger esa función principal de la aduana.

     ”Estimo que lo relevante es su naturaleza, pues sólo deben integrar el control aduanero aquellos requisitos específicamente aduaneros, esto es, que inciden directamente en el tráfico internacional de mercadería. Su carácter aduanero, entonces, dependerá de su naturaleza o incidencia aduanera y no del hecho de que integre el trámite de una operación aduanera

     ”[...]

     ”Por lo tanto, al ser la DGI quien tiene facultades legales para velar por el fiel cumplimiento de estos tributos (IVA, impuestos internos, ganancias), las conductas que puedan afectar su percepción escapan al control aduanero y caen dentro de la órbita del régimen penal tributario ”[52].

     Se podría llegar a un entendimiento similar al de Vidal Albarracín, entendiendo que cuando el delito de contrabando se comete con la única finalidad de obtener una ventaja patrimonial que consiste en la evasión de impuestos, y no en introducir mercadería prohibida u otro disvalor correspondiente, entonces, prevalece el delito de defraudación tributaria por “unidad de ley”, sencillamente: especialidad o subsidiariedad tácita.

§  5.  Conclusiones

     Los desarrollos anteriores son concluyentes:

     a) el rechazo de un recurso extraordinario por aplicación del art. 280, CPCCN, era inobjetable[53];

     b) ello no implicaba causar “ningún efecto”, ni “convalidar ninguna senten­cia”, sencillamente porque la regla del art. 280, CPCCN, distancia a la Corte Suprema del contenido de la decisión del tribunal apelado[54];

     c) esa era la visión clara que tuvieron los legisladores al sancionar ese resorte procesal, tanto aquellos que abogaban por su inclusión, como aquellos que la criticaban[55];

     d) el ejercicio de esa facultad no tiene modo de ser “arbitrario”[56];

     e) con prescindencia de que la decisión de la Corte no implicase ningún pro­nun­ciamiento sobre la corrección del fallo apelado,

     e.1) el recurso extraordinario interpuesto sólo por el Ministerio Público contra una sentencia penal condenatoria siempre debería ser rechazado por aplicación del art. 280, CPCCN, al menos en tanto no se imputase lesiones a derechos fundamentales del hombre[57];

     e.2) cuando existe conexión material de acciones penales eventualmente emergentes de hechos cometidos en un contexto en común, debe haber un solo procedimiento; mientras no lo haya, una decisión absolutoria debe resultar vinculante en los restantes procedimientos[58];

     e.3) es bien posible, por lo demás, que la decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa “Macri” haya sido correcta, aun cuando hubiera habido que fundamentarla de otro modo, sobre lo cual aquí no se abre ningún juicio terminante[59].

     En consecuencia, se ha demostrado acabadamente que los cargos del caso “Macri” no sólo se hallan al amparo de la “cosa juzgada” y padecen de diversos vicios de nulidad, junto a la nulidad que afecta a toda la acusación, sino tam­bién que la decisión de la Corte, en que participó el acusado, fue intachable.